摘要：配偶权作为混合性权利，具有身份权的显性标志和人格权的隐含内核。时代观念的进步，社会思潮的变迁，包含个人自由主义价值观的扩张与传统婚姻共同体价值观的落寞在内的新思想，对婚姻家庭关系和婚姻家庭观带来巨大挑战，其中不乏第三者对他人婚姻实施各种侵害行为，即侵害配偶权。面对司法实践中出现的第三者侵害配偶权，给无过错配偶方造成侵害的行为，法律规范定向不明，司法实践裁判不一，理论研究态度各异是第三者侵害配偶权这一议题长期存在的原因。本文以规制第三者侵害配偶权的必要性等为出发点，兼顾个人自由与婚姻共同体衍生的配偶权保护，认为明确个人自由发展在保护婚姻共同体价值下的限制，重塑婚姻家庭伦理道德价值观念，追究第三者配偶权民事责任是未来的发展方向。
关键词：配偶权；第三者；身份权利；侵权行为；法律适用
一、绪论
（一）研究背景与研究意义
《民法典》第112条和第1001条对于有关因婚姻家庭关系而产生的人身权利做出了原则性和参照适用的规定。由于人格权不会因婚姻关系而产生，因此此处所述的人身权利其实质意义就是指配偶权。由此得出，基于配偶身份而产生的法律权利或者权益都能得到法律的保护。业界主流观点也承认，有关身份权利的宣示性规定是本次民法典立法的重大进步，表明配偶权已是我国实证法上的概念。鉴于各地法院对于第三者侵害配偶权时裁判不一的现实司法裁判状况，首先有必要进一步在理论层面明确配偶权相关概念和第三者侵害配偶权的责任范围。确立配偶权，不仅对完善我国身份权体系具有重要的理论指导意义，而且对于法院审理侵害配偶权相关案件具有重大司法实践价值。
毫无疑问，对于通奸和欺诈性抚养等第三者侵害第三人侵害配偶权的行为，其与重婚、与他人同居等有着同样严重的危害性，在其行为遭受社会道德舆论谴责同时，也需要法律对其规制。此外，第三者和夫妻双方之间的个人主义自由价值观与婚姻共同体价值观的繁杂价值选择与利益权衡关系，也影响规制的实施效果。虽然身份权的复杂性和繁琐性导致其未能如人格权一样在《民法典》中占据重要地位并独立成编，但是有关身份权的宣示性规定已是立法的重大进步，为保护配偶权在内的身份权实现预留了通道。本选题旨在联系《民法典》有关身份权的条款，探讨配偶权相关概述，收集整理并分析近年相关司法审判案例，结合域内外法中第三者侵害配偶权的实然状态，探索道德谴责与法律规制的平衡点，立足于配偶权发展历程的时间线和第三者侵权的类型线，为司法实践规制第三者干扰婚姻关系提出路径设想，为保障无过错方配偶的配偶权指明方向。
（二）理论研究现状
配偶权经历史发展，演变出具备身份权显性标志与人格权隐藏内核的混合性权利，即现代意义上的配偶权。婚姻外第三者侵害配偶权是配偶权侵权行为中的特殊情况，第三者作为侵权人，理应要对侵害无过错配偶承担侵权责任。美国学者波斯纳在《法律的经济分析》这一书中指出：通奸对通奸人的配偶产生了成本，必须予以禁止跟制裁。[]无过错配偶因第三者的侵权行为感到诅丧、悲愤和屈辱，出轨行为会对无过错配偶带来婚姻家庭关系破裂、名誉差评和社会歧视，所以理应赋予无过错配偶相应的精神抚慰金请求权。
针对配偶权的概念，首先从文义上进行解释，配偶权是合法夫妻之间互享权利、共担义务的专属性身份权，是夫妻间众多权利的集合，它包含着许多其他的权利，这就决定了在界定其概念时的复杂性。站在法学家的角度，配偶权的概念内涵中并不仅仅指性权利或者说是贞操权。由欧美学者提出并完善的配偶权是直接标志和象征婚姻关系实际价值的唯一法律范畴。[]朱晓峰教授（2017）站在“绝对权属性的民事利益”层面上认为，配偶权指配偶之间因婚姻而成立的，以互相负有忠实义务为内容的法律关系。配偶权因内含忠实义务而作为民事权益，理应受侵权法的保护。但是要警惕不能将配偶权典型权利化，而应当适度保护，以符合人格自由发展的更高价值追求。[]“法定说”的支持者王丽燕（2019）表示，配偶权是基于合法婚姻关系产生的，夫妻双方互为配偶，享受配偶权利并承担配偶义务，配偶享有的权利是基于夫妻关系的，婚姻关系中第三者侵权实质是侵害他人的配偶权。[]
针对配偶权的性质，因为配偶权在主体上与相对权类似，在类型和内容上又和绝对权相似[]，可见属于身份权之列的配偶权其权利结构和属性等与人格权具有极大的不同之处。学者的争论焦点正是配偶权的绝对性与相对性，以此来论证配偶权能否受到侵权法之规制。肯定配偶权绝对性主要是依据康德“夫妻属于排他性的性爱关系”这一论点。[]学者杜启顺（2017）持配偶权特殊性的特征，认为其具备相对性与绝对性。[]他同样赞成应当立法以明确配偶权概念，但是未就具体立法设计提出建议。
针对是否需要规制侵害配偶权的第三者，支持一方的观点占据主流。夏吟兰教授（2020）从价值论角度分析指出，《民法典》弘扬社会主义核心价值观，在立法价值上体现了维护婚姻家庭等亲属身份的伦理属性及团体价值，进一步强化对弱者利益的保护，实现法律的实质正义。[]反对的学者主要是不认同传统婚姻共同体价值理念的优先性保护。冉克平教授（2020）认为，第三者侵害他人婚姻关系是否需要承担侵权责任，应当考量婚姻共同体的价值观，同时需要解答因婚姻共同体产生的身份权利是否具有优先于个人的人格和独立的价值这一实质性问题，显然更倾向于保护个人的人格和独立的价值。[]同样持谨慎态度的还有刘金秀教授（2020），她表示因第三者侵犯配偶权行为导致夫妻间隐私权与配偶权的冲突，最重要的原因是无过错方配偶在夫妻间配偶权行使过程中所选择行为方式是否恰当，证据取得是否合乎隐私权与配偶权保护的相关规定，所以需要谨慎对待追究第三者责任这一问题。[]
针对如何规制第三人侵害配偶权，也存在多种争论。朱晓峰教授（2017）认为配偶权并不是一种典型权利而是民事利益，但是通过一般侵权条款的涵摄，也可以将配偶权纳入到侵权法的保护范围之内。[]持目的论视角的赵玉教授（2018）也称，夫妻之间是甘苦与共的互惠利他主义关系，其中不仅要重视婚姻家庭共同体的连接,也需要重视社会伦理效果。所以应当通过立法明确配偶权的地位，可以为婚姻家事司法审判中援引侵权责任法提供直接的法律依据。[]冉克平教授在大体否定第三者是侵权责任主体的基础上指出例外情形，即第三者的侵害行为对无过错方的一般人格利益造成损害时，需要追究其造成精神损害的赔偿责任和无过错配偶的抚养费返还。[]因配偶权也涉及到道德评判，故应在婚姻家庭法领域内探索规制路径。
二、第三者侵害配偶权的规制现状
（一）司法实践裁判不一
各地法院在审理第三者侵害配偶权案件时呈现出不同的裁判认定和处理结果。笔者通过中国裁判文书网搜集到的有关第三者侵害配偶权案件主要分为以下几类型：欺诈性抚养和通奸。
欺诈性抚养是较为常见的第三者侵害配偶权的类型，即在婚姻存续期间，妻子故意隐瞒与第三者所生子女，丈夫由于不知情而承担抚养义务。司法实践中基本倾向于认定此为侵权行为。妻子违反夫妻忠实义务，与他人发生婚外性行为，以隐瞒事实真相的主观心态欺骗无过错丈夫，丈夫因此承担了抚养子女的义务。法院在认定此类侵权行为时，会涉及到侵犯无过错丈夫以人格尊严为主的人格权和以配偶权为主的身份权益。例如有法院以一般人格权纠纷审理认为虽然我国尚未有明确规定配偶权的概念，但是对于夫妻关系规定了具体内容，此举也可认为是对配偶权给予了确认，并支持第三者向无过错配偶支付精神抚慰金8000元。[]有法院或以离婚后损害责任纠纷案由审理认为公民合法的民事权益受法律保护，第三者的违法行为和后果给无过错配偶造成了一定的精神伤害，且对原告的正常生活造成了较大的影响，主张精神损害抚慰金的请求符合法律规定，第三者还需支付抚养费37万元与精神抚慰金5万元。[]也有法院接受仅起诉第三者的侵权责任案件，并审理认为第三者的行为严重侵犯了无过错配偶的人身权益，给其造成常人难以承受的精神压力，并支持了精神损害抚慰金5000元和赔礼道歉的诉请。[]也有法院从社会公序良俗角度出发，认为欺诈性抚养行为违背传统道德礼仪，违反夫妻之间的忠实义务，其行为必然会对无过错配偶造成心理创伤，导致严重感情伤害，理应支持原告的精神损害抚慰金。[][]判决驳回诉请或者不支持第三者支付精神损害抚慰金的案例也不少。例如，法院仅支持婚姻中有过错一方配偶支付抚养费或者精神损害抚慰金，而认定第三者并非损害赔偿的主体或者证据不足无法认定。[]还有个别法院在审理中详尽阐明了观点，认为目前配偶权仅作为学术概念，其内容在学界还尚有争议，作为其权利义务基础的婚姻，是在感情的基础上建立的，我国法律赋予夫妻之间相关忠实关爱等权利义务，作为婚姻家庭法律，具有封闭性的特征，其目的是约束婚姻内的夫妻双方，而并非第三者。在面对一方不忠的情感基础不复存在情况下，可在具备法定条件的前提下主张离婚损害赔偿，但是赔偿主题也仅限于过错方配偶权而非第三者。[]综合所查询的案例可发现，对于欺诈性抚养案件中如追究第三者的责任，也存在不同的裁判结果。究其原因，首先是案由基础不同，有一般人格权纠纷、离婚后损害责任纠纷、侵权责任纠纷和婚姻家庭纠纷几类，原告并不能在诉状中明确表达自己被侵害的权利内容是造成这一问题的主要原因。其次是法律属性存在异议。即有侵害无过错配偶一般人格权、婚姻家庭相关权利等多种权利，导致原告并不能找到合适的请求权基础支持自己诉求。再次是精神抚慰金的数额差异明显。最后是赔偿主题范围认定模糊，若只起诉婚姻内过错配偶，则获胜诉概率较大，但是针对要求第三者承担侵权赔偿责任则难度较大，原告需要提供更多更完善的证据支持自己诉求，也需找寻要求第三者侵害配偶权的规定。
通奸（婚外性行为）也是第三者侵害配偶权的主要类型之一。相对于与他人同居，通奸行为也具有同等危害性。与他人同居是指有配偶者与婚外异性，不以夫妻名义，持续、稳定地共同居住。[]通奸行为是指配偶者与婚外异性互相自愿一次或者多次发生不正当婚外性行为。另有法院认为虽然现有的审判实践中少有对侵犯配偶权等婚姻、家庭关系的行为承担责任的先例，但对通奸行为认定为侵权行为并且要求承担侵权责任，既具有上述法律依据，亦具有现实意义，如不对这种行为进行贬斥和否定，既违背法律规定，也违反社会主义公序良俗，不利于追求社会的公平、正义，并支持相当高额的精神损害抚慰金。[]综合所搜集到的有关起诉第三者通奸侵害配偶权的案件发现，法院在认定这一类型的配偶权侵权行为时相当谨慎，支持追究第三者责任的案件较少。
与他人同居这一类型的第三者侵害配偶权类型。在《民法典》婚姻家庭编中已有相应的规制方法。第1091条的离婚损害赔偿中已有列举有过错配偶与他人同居，无过错配偶在提起离婚诉讼的同时可以依据此条款提出离婚损害赔偿。但是后续的司法解释延续了之前的立法态度，针对离婚损害赔偿的责任主体仅限于婚姻中的过错配偶。显然，第三者不需要承担任何法律责任。[]离婚损害赔偿制度体现了法律的正义，具有填补损害、慰抚受害方、惩罚过错方的功能。[]但是受制于婚姻家庭法的封闭性特征，其制约的对象将第三者排除在外，且必须在离婚诉讼的同提出。若想在继续维持婚姻关系的同时请求损害赔偿，则不被支持，这无形中对无过错配偶行使权利造成了一定的障碍。综合所搜集到的有关与他人同居侵害配偶权的案件，可以了解到无过错配偶主要依据离婚损害赔偿请求过错配偶承担责任，无过错配偶需要提供更加充足的证据，且法院对于请求第三者共同承担责任的认定也较为严格。
（二）现有法律规制第三者的不足
在《民法典》实施之前，民法法规体系中针对第三者侵害配偶权的可适用请求权基础比较分散且模糊。前文已经分析到的历次《婚姻法》的修改中也仅将离婚损害赔偿的责任主体限定在错过配偶，对于配偶权在内的身份权找不到明确的保护条款。《民法典》的出台，在总则编规定了因婚姻家庭关系产生的人身权利受到法律保护，这是对身权利有史以来的首次规定，是立法上的重大进步，而因婚姻家庭关系产生的身份权即是配偶权。其次，人格权编中对于因婚姻家庭关系产生的人身权利所做出的原则性和参照适用规定对于配偶权来说是明确的保护性规范条款。可以认为，配偶权已经成为我国实证法上的概念。配偶权侵权行为不仅包括夫妻之间的过错配偶对另一方的侵权，也包括夫妻外的第三者与过错配偶合谋侵害无过错配偶的特殊侵权情况，在此种情形中，婚姻外第三者也应成为侵权主体并应承担相应责任。《民法典》的出台，即是为规制第三者的侵害配偶权行为提供了法律规范路径。这不仅对完善我国身份权体系具有重要的理论指导意义，而且对于法院审理侵害配偶权相关案件具有重大的司法实践价值。
虽然身份权的复杂性和繁琐性导致其未能如人格权一样在《民法典》中占据重要地位并独立成编，但是有关身份权的宣示性规定已是立法的重大进步，为保护配偶权在内的身份权实现预留了通道。但是社会发展的趋势是婚姻家庭法逐渐从家庭本位的束缚中解脱并且个人自由主义不断扩张，因此对于惩戒第三者需要在范围和力度上展现出严格且合理的限制。其中，欺诈性抚养的侵权行为中，无过错配偶要承受精神和物质的双重损害，其错过最佳生育年龄而遭受的精神痛苦也同样需要弥补。此外，情节严重的多次通奸行为的发生，若是仅仅依靠单纯的道德舆论谴责已经不足以达到震慑第三者的良好效果，所以有必要追究第三者民事责任的必要。
三、规制第三者侵害配偶权法律适用的完善建议
（一）规范侵权损害赔偿
第三者侵害配偶权造成的损害结果主要由物质损害和精神损害这两部分构成。物质损害赔偿主要涉及抚养费用的返还。精神损害赔偿是无过错配偶的主要诉请。精神痛楚虽然是无过错配偶的主观感受，但并不是其臆想臆断的虚无损害，而是一种客观存在的损害结果。[]精神损害赔偿中的金钱数额，并不是出于对无过错配偶的配偶权利受损作出的损失价值评价，而只是一种用以补偿无过错配偶受到精神伤害的手段，是一种指向无过错配偶今后生活的积极救济方式，其最终目的是为了帮助无过错配偶减轻或者消除精神上受到的痛苦打击。之所以设立并重视精神损害赔偿制度，最基本的出发点是仅仅依靠财产损害赔偿已不能完全满足社会纠纷造成的影响。[]社会公众对精神层面的重视度越来越高。特别是针对配偶权侵权行为中，过错方的物质损害赔偿，即财产损失赔偿是可以较为简单地确定下来，但是第三者侵害配偶权行为给无过错配偶带来的不仅仅是简单地财产损失，更重要的是对无过错配偶带来长久的精神痛苦，内心情绪受到打击，甚至其会感到人格尊严受到侮辱，外界对其的社会评价因此受到降低。[]
在第三者侵害配偶权行为中，无过错配偶受到的精神损害是占比最高的，而精神损害其用金钱数额来作为救济，具有诸多功能。[]一是抚慰功能。第三者因侵害行为发生后被判决要求支付的精神损害赔偿金具有双重意义。首先蕴藏着对无过错配偶的真诚歉意，能够让无过错配偶获得些许心理安抚，第三者主动示弱意味着能获得无过错配偶的内心谅解；其次是赔偿金具有维护公平正义的观念已被社会公民所普遍接受。二是惩戒功能。责令第三者支付精神损害赔偿金的另一目的就是惩戒第三者的不法行为，势必要第三者为自己侵害他人配偶权，违背社会公序良俗造成负面效果的行为付出代价。三是调整功能。配偶权受第三者侵害时，单纯的财产损害赔偿已经并不能完整充分挽回无过错配偶的损失，增加精神损害赔偿金，能够调整以上的欠缺以达到理论上的公正公平，对社会公众来说起到警示和预防的作用。此外，精神损害赔偿金的数额并没有更加具体的范围，也许依靠法官自由裁量的发挥和综合考虑各种因素。综上，依靠功能多元化的精神损害赔偿制度，能够有效惩戒侵权第三者以及抚慰无过错配偶，以达到保护配偶权的法律意旨。
精神损害本身是一种不可计算的无形损失，但是在进行精神损害赔偿时又需要计算成具体损害赔偿金额。赔偿数额的具体多少，会直接影响精神损害赔偿制度本身的法律效果。如果赔偿金额过高，可能会加重第三者的负担，导致其没有足够财产支付赔偿费用，最终面临判决无法执行。倘若赔偿金额过低，则在客观上无法起到抚慰无过错配偶和惩戒第三者的作用。因此，精神损害赔偿制度从法律功能角度、婚姻家庭稳定角度出发，全面建立对配偶权的制度层面保护，也应有一个适当公平的参考标准和范围。
（二）参照适用人格权禁令
参照适用规则依靠在个案中发挥作用而永保活力。[]如今《民法典》继续运用了这一项重要立法技术。参照适用技术的广泛运用，对编撰《民法典》具有诸多重要作用。首先，参照适用技术拥有节约条文的功能，有效避免了繁杂重复性或者相似性质的法律条文的重复出现，使得《民法典》规范体系在结构上显示出简洁明了的特点。其次，参照适用技术具备弥补法规漏洞的功能。通过参照使用，能够有效填补未被规定却又需要规制的空白领域。再次，参照适用技术的大面积实施，能够有效应对经济社会的变迁，弥补法律滞后性的短板，起到维护司法实践裁判中法律体系的稳定。
具体到《民法典》1001条的身份权利参照适用条文中，可以发现此条款为概括式参照条款，即只有参照适用人格权编这一大致范围，具体参照条款需由法院自行查找。但是可以确定地缩小范围条件是，第1001条的参照适用是仅限于人格权编保护的条款。笔者认为，可以支持第1001条身份权利保护适用人格权编中保护条款的依据是，从权利分类的视角来说，人格权与身份权具有相同的法律特征。首先是两者都具有专属性，能够不受其他人的限制，具有排他性质；其次是两者都不需要第三者的协助即可实现权利，即义务主体具有不特定性，任何其他人都有不得侵害的义务。尽管两者是截然不同的权利，但是文本探讨的配偶权具有特殊性，其作为混合性权利，具有身份权的显性标志和人格权的隐含内核，能够打通人格权与身份权保护方式之间的壁垒。有关人格权保护的条文在配偶权上具有一定的可行性。立法者对于第1001条的参照适用规则具有一定的目的考量。其立法目的应是考虑到对侵害配偶权案件中的弱势群体的法律保护。
笔者认为，在设计实施身份权保护禁令程序时，应当着重注意以下几点。第一是，可尝试建立独立的禁令程序制度。为凸显禁令的重要性和快捷性，同时又不丧失法律的严肃性，应当为禁令制度设计一套独立的裁决程序。这一套程序可适用于各种禁令制度和相似的保护令制度，以此来应对多元化社会中不断增加的各种新型侵权行为。此种制度的快速制止效果和无需后续进行诉讼的程序更加适合应对新型侵权行为的出现。同时，不应对禁令制度额外设置繁琐的前置程序。第二，设立申请人申请禁令被驳回的救济方式。司法实践中在证据证明不足或者其他原因导致法院并不同意适用禁令。此时，应当赋予当事人一定的救济途径。笔者认为，当事人在被驳回申请后可向上级法院申请复议。因为复议程序的期限相对来说较短，能够确保当事人的权利得到充分实现。三是，被申请人的救济方式和申请人的赔偿责任。笔者认为，不能确保随着证据、时间等因素的变化，法院发布的禁令可能并不正确，存在当事人恶意申请禁令侵害被申请人权利的可能。故在前述制度设计中申请人需提供担保的前提下，应当在公平公正的前提在保障被申请人的权利，严格审查禁令裁决，在申请人恶意申请禁令的情形下，支持被申请人获得赔偿金，赔偿金的数额不超过申请人担保金的上限。
（三）完善取证制度规范
证据是一切案件审理的第一要素。无过错配偶如要起诉第三者的侵权行为维护自身权益，必须要有足够的证据证明侵害行为事实确实发生，法院必须在事实清楚，证据确实、充分的基础上作出合理裁判。第三者侵害配偶权的案件通常比较隐蔽和私密。由当事人举证是方便快捷的。《民事诉讼法》第64条规定了证据的证明应当由当事人承担，当负有举证责任的无过错配偶未能提供或者所提供的证据不足以证明自己的主张时，将承担败诉的不利后果。第三者侵害配偶权这类型的案件一般情况下是属于一般侵权行为，所以大部分情形中是依据一般责任原则，即“谁主张，谁举证”。如建立健全更加合适的举证责任分配原则，有条件适用过错推定与举证责任倒置，结合法官有条件依职权调查的方式，可以在很大程度上降低无过错配偶的举证难度。
欺诈性抚养的案件中无过错配偶的取证较为简便。无过错配偶在被欺骗导致的错误认识基础上，抚养了非亲生子女，与之建立了非真正意义上的亲情纽带。在之后的生活中因怀疑子女是否亲生，可以通过亲子鉴定的方式查明真相，医学鉴定结果即可为确实证据证明其是否为亲子关系。《民法典》婚姻家庭编司法解释第39条即规定了否认亲子关系之诉。无过错配偶可以提起诉讼请求法院否定亲子关系，如果过错配偶没有提出相反证据且拒绝做亲子鉴定的，法院就可直接认定无过错配偶与所抚养的子女之间不存在亲子关系。然后仅需确认第三者与抚养子女的亲子关系即可。
通奸等第三者侵害配偶权的案件中，无过错配偶的取证、举证较为繁杂。绝大多数无过错配偶也因找不到两者出轨的直接证据而导致败诉。针对此类侵害行为，可以通过举证责任的重新分配来适当减轻无过错配偶的举证责任。无过错配偶面对具有私密性较强的婚外性行为，取证难度较大，适当减轻其举证责任难度。首先，可以通过举证责任倒置的举证方式，由无过错配偶率先提出第三者与过错配偶存在通奸等侵权行为的初步证据证明，随后法庭将举证责任倒置转移给第三者与过错配偶，由其二人提供证明自己无侵权行为的证据，若不能证明二人无不当行为或者不能对无过错配偶提供的初步证明予以反驳，则需要承担不利后果。其次，可以尝试由法官行使依职权调取证据。采用举证责任倒置的责任分配原则，能够保障案件在程序上公平公正，也符合对实体公正的价值追求。
完善第三者侵害配偶权案件中无过错配偶作为原告的取证制度中，要着重注意第三者隐私权与无过错配偶的配偶权利益冲突的问题，尽可能维持两者的平衡。夫妻之间相互忠实义务，不仅是社会道德的基本要求，也是配偶权法定内容。[]笔者认为，在此类案件中，配偶权相比于第三者的隐私权，更应得到优先保护。从个案利益衡量与价值选择的角度来讲，权利冲突时应该遵循一般利益的优先保护和特殊情形中社会利益的特别保护。利益衡量中要首先明确个体利益、社会公众利益、群体利益的层次性遵循规则。第三者侵害配偶权案件中要考量的不仅是个案中隐私权与配偶权何者更为有效保护，还需注意到此类案件审理后的社会效果，即社会公共利益也在考量范围内，要尽可能在冲突的权利中做到将损害降到最低，发挥利益衡量的填补漏洞功能。法律不仅是最基本的道德规范成文化体现，同时也显示出当今社会的道德伦理价值。[]面对隐私权与配偶权的权利冲突时，公序良俗原则应当作为重要考量因素。即自由不是绝对尺度的无限自由，隐私权也需被限制于合法合理的范围内，不能超越社会公众基本的道德认知标准。其次，配偶权的权利保护也应当严格限制。
尽管利益衡量的价值选择是一种较为主观的解决方式，最终仍需由法院审理裁判，即最终的决定权取决于法官的自由裁量权。法官自由裁量权的严格限制有助于应对第三者侵害配偶权案件审理中防止司法权力滥用和促进个案公平正义。自由裁量权不仅是法官的被赋予的司法权力，更是一种责任。法官在审理第三者侵害配偶权的案件中，需依据“以事实为依据，以法律为准绳”的基础上作出裁判。同时裁判也受到法官自身能力水平和法律思维的影响。自由裁量中的自由是一种相对自由，受到法律规范的限制，要求法官在程序与实体法中都能按照法律法规的框架而严格执行。[]事实真相，再结合法官的办案经验，在心中形成判断，以此呈现出法官的自由裁量。此外，自由裁量还易受到法官的个人法律意识和个人经历的影响。不同法官的法律思维和判断会导致最终得出不同的审理结果，以至于产生不同的社会效果。所以要在发挥法官个人意识能动性的基础上适用好法律并运用法规审理个案，又要坚持对法官正确法律意识的统一培养，消除在审判环节中法官的不理性因素，使得司法权威得到最大程度的维护。
四、结论
第三者侵害配偶权行为已成为屡见不鲜的社会问题，而现实中存在着法律规范定向不明，司法实践裁判不一，理论研究态度各异三种矛盾。此类侵害婚姻家庭权利的不当行为，因第三者的介入导致矛盾冲突难以依靠双方协商解决。从法律规范上准确定性第三者侵害行为的违法性，从司法裁判中严格审理规范，坚持类案同判的判断标准，从理论研究中分析总结，得出规制第三者侵害行为的必要性和可行性。
《民法典》人格权编的第1001条身份权利参照适用人格权保护的条款赋予了身份权救济的新路径。其原则性和参照适用的适用方式对维护配偶权来说是兜底性保护条款。婚外第三者作为配偶权侵权案件中的特殊情况，由于涉及到个人自由主义价值观与传统婚姻家庭价值观的价值位阶选择和平衡问题显得更加复杂和特殊。针对情节严重的通奸行为和欺诈性抚养行为，笔者通过本文阐述认为应当规制其上两种行为，要求第三者承担相应民事责任。配偶权作为具有身份权的显性标志和人格权的隐含内核的混合型权利未能被写进《民法典》，因其存在立法技术的选择问题和对其法权功能认知不足，但是《民法典》为配偶权的实现预留了通道。笔者认为，坚持道德操守与法律规制，明确定位定性，能够遏制人性泛滥与道德投机，实现婚姻家庭与社会安稳同时平衡婚姻价值与个人价值的平衡。
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[] 参见（2018）苏0830民初5015号杨后山与戴永斌侵权责任纠纷一审民事判决书
[] 参见（2020）渝0110民初7893号代某甲与杨某胡某侵权责任纠纷一审民事判决书
[] 参见（2019）渝0112民初1012号徐某某与任某某唐某某婚姻家庭纠纷一审民事判决书
[] 参见（2020）渝01民终138号曾某与陈某、宋某婚姻家庭纠纷二审民事判决书
[] 参见（2020）冀10民终3512号丁宇、刘国刚侵权责任纠纷二审民事判决书
[] 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉婚姻家庭编的解释（一）》第二条：民法典第一千零四十二条、第一千零七十九条、第一千零九十一条规定的“与他人同居”的情形，是指有配偶者与婚外异性，不以夫妻名义，持续、稳定地共同居住。
[] 参见（2019）粤0113民初9217号唐某某与黄某某、吴某某一般人格权纠纷一审民事判决书
[] 参见（2019）豫0304民初403号李某婚姻家庭纠纷一审民事裁定书
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