周芳玄 浙江广诚律师事务所
莘欣 上海里格律师事务所
摘要：“一带一路”战略下，营商环境呈现区域化、法治化新常态，包括企业在内的市场主体面临更多的发展机遇，而这些主体在进行跨区域扩张时也将面临更多的法律风险。因此，如何通过机制设计，让市场主体能够在公平竞争环境下，对不同的营商环境进行准确评价和有效应对，就显得尤为关键和迫切。因此要着眼我国既有的竞争机制体例，结合“一带一路”战略特征以及沿线国家经济特点，从宏观、微观两个层面构建公平竞争机制。
关键词：一带一路；营商环境；新常态；法治化；公平竞争机制
“一带一路”（The Belt and Road，缩写B&R）立足全面开放战略，打破国内原有的点状、块状区域发展格局，自东向西横向贯穿，自北向南纵向连接各主要沿海港口城市，并一直延伸至中亚、东盟乃至欧洲。“一带一路”不仅鼓励中国的企业“走出去”，更鼓励中国的地方“走出去”，各省市地方依托既有资源，打造各自优势平台。如波兰驻华大使塔德乌什· 霍米茨基所说：“一带一路的战略计划会加强波兰和中国之间的省份或城市之间的合作。这种合作已成为波中战略合作伙伴关系的关键组成部分之一。”
一、“一带一路”下的营商环境新常态：区域化、法治化
“营商环境”概念于2001年由世界银行首次提出，是指伴随企业活动整个过程(包括从开办、营运到结束的各环节)的各种周围境况和条件的总和。一个地区营商环境状况对该地区的资金吸引力以及区域内企业内聚力、发展活力有重要影响。可以认为，营商环境的优劣是一个国家或地区经济软实力的重要体现，打造良好的营商环境是提升区域综合竞争力的重要方面。
（一）“一带一路”下营商环境的区域化
“一带一路”以利益共同体、命运共同体的意识，激发中国-东盟自贸区、中韩自贸区、TPP等在内的已有经贸协议的活力，发挥上海合作组织（SCO）、亚太经合组织（APEC）、中国-东盟“10+1”等现有多边合作机制作用，深化地区合作，推动在沿线国家间形成“宽领域、深层次、高水平、全方位”的区域经济一体化发展模式。企业要进行跨区域扩张，投身规模经济效益圈，享受区域经济一体化发展的优势与便利，其在进行投资与发展决策时对营商环境的评价便不能再局限于省或是地区内资源、经济、政策环境，更多的是衡量该地区的对外经济参与度及融合度、区域内经济协议及政策红利、区域内整体及行业经济活力等跨越行政区划的区域性因素，要将营商环境扩容至区域经济体进行整体评价，也就是营商环境的区域化。
（二）“一带一路”下区域化营商环境中的法律风险
“一带一路”战略，跨越亚太地区、中东地区、非洲、欧洲，涵盖60多个国家，除了涉及大陆法系和英美法系两大主要法系外，部分沿线国家和地区还属于伊斯兰法系。不同法系间的立法理念不同，相同法系间的法令规定也不尽相同，而一个国家和地区的立法、执法、司法等还要受到其政治状况、经济利益、社会背景等多方面的影响。因此，不同的法律体系、司法体系、社会背景诸多因素，使得中国投资者在进行跨区域扩张、投资时，面临更多的不确定性和未知性，可能面临的法律风险主要包括：
1、投资方面：市场准入限制风险，比如合营企业中股权占比限制、行业限制、知识产权保护等。跨国并购风险，包括对境外投资者跨国并购投资的负担性要求、不透明的跨国并购审查程序、针对特定跨国并购项目的临时立法（比如2005年“中石油并购PK公司案”，哈萨克斯坦通过紧急立法，迫使中石油同意签署了一份协议，以。14亿美元将购得的33%股份出售给哈萨克斯坦一家国有石油公司，该并购项目才得以批准）、反垄断风险、反并购风险以及并购程序合法性风险（比如因涉嫌违反刚果共和国公司法规定，刚果政府宣布紫金矿业收购Platinum Congo的协议无效）等。
2、经营合规方面：重复征税风险、商业腐败风险（商业贿赂、行贿、贪污）。欧洲国家反腐力度大，商业腐败不仅影响企业声誉，企业还将面临诉讼和制裁风险；非洲某些欠发达国家政治体系较为腐败，商业腐败与政治腐败共生。
3、贸易方面：商品标准差异风险、贸易壁垒风险（通关程序、关税、技术壁垒、反倾销政策等）。
（三）营商环境的法治化要义
营商环境包括经济、社会、政治、文化、法律等对企业经营活动有影响的不可或缺的因素，其中法律要素是最根本、也是最基础的要素。法治思维是构建公平市场机制的基石，世界银行所制定的营商环境衡量和评估体系的十余项一级指标中，包括“开办企业、申请建筑许可、注册财产、获得电力供应、投资者保护、跨境贸易、合同执行和办理破产、获得信贷、缴纳税款、营商环境便利度”等，几乎每个指标都与法治相关。每个一级指标下又有若干个二级指标，有些二级指标本身就是法治指标，例如：“获得信贷”指标中的“合法权利指数”；“投资者保护”指标中的“关联交易责任”（董事责任范围）、“股东起诉管理层及董事行为不当的能力”（股东诉讼难以程度）及“投资者保护力度”等。因此，法治化是营商环境的保障，营商环境的新常态中必然包括法治化。
（四）法治化营商环境与公平竞争
在市场经济条件下，自由竞争是基础，资源配置的核心力量是市场机制这只看不见的手，政府对经济社会的干预也多以非权力性的间接方式进行。法治化背景下，政府要建立维护公平竞争的市场环境，制定产业政策时同步配套建立竞争政策，保护和促进市场竞争，保证市场竞争机制的良性运转，从而提高社会产业生产效率，优化资源配置，提升地区营商环境的吸引力和竞争力，实现区域经济可持续发展。
二、我国竞争机制的现状
多年来我国的经济政策一直向内资企业有所倾斜，内资企业中民营企业与国有企业又非平等受待，地方政策保护更是常态，随着我国经济日渐市场化，“一带一路”战略的实施和深入，今后的经济及配套政策将更多的归于中立，将内、外资企业、国有企业、民营企业置于公平竞争机制之下。逐步取消政策的倾斜保护，一方面可以提升国内营商环境对域外资金的吸引力，另一方面可以让内资企业在相对成熟和公平的营商环境下应对外资竞争与冲击，让有扩张意愿和实力的企业走出国门，享受区域经济发展红利，让更多的优质企业在“一带一路”的历史机遇中谋得生存与发展。
当前我国的公平竞争机制包括：公平竞争审查机制、《反不正当竞争法》和《反垄断法》，前者属于广义的竞争政策范畴，后者属于狭义的竞争政策。
1、广义--公平竞争审查机制
公平竞争审查机制，是通过对法律、行政法规授权的具有公共事务管理职能的组织以及行政机关等政策制定机关，在制定市场准入、招商引资、招标投标、产业发展、政府采购、经营行为规范、资质标准等相关规章、规范性文件和其他政策措施时，进行公平竞争审查，以约束政府行为，确保政府出台的产业、投资政策不破坏市场统一和公平竞争。2016年6月1日，国务院出台了《关于在市场体系建设中建立公平竞争审查制度的意见》（国发〔2016〕34号)，我国的公平竞争审查制度至此正式建立。2017年10月23日，国家发展改革委、财政部、商务部、国家工商行政管理总局、国务院法制办五部委联合制定公布了《公平竞争审查制度实施细则（暂行）》，为公平竞争审查制度订立了详细的实施规则。
2、狭义--反垄断法和反不正当竞争法
我国的《反不正当竞争法》于1993年制定发布，2017年修订，2019年4月23日进行修正。2007年8月发布了《反垄断法》。
三、一带一路下的域外竞争机制分析
“一带一路”为我国各地区、企业乃至战略辐射的国家都带来了前所未有的发展机遇。随着经济走廊、海上通道、人文交流、互联互通、海洋资源开发等等各方面的跨区域互动不断加大与深入，必然带来不同以往的新风险和挑战，例如：政治环境风险、国际金融风险、经济债务风险、人文社会风险、法律法规风险等。因此，在考量区域营商环境时，还应进一步了解当地竞争规则，对于企业是规避境外投资风险的有效手段之一。现从“一带一路”辐射范围中的中亚、东南亚、欧洲各抽取一例，就当地竞争规则、政策作比较分析。
（一）中亚--哈萨克斯坦（Kazakhsta）
1、区域协定及组织
哈萨克斯坦是WTO成员国，也是欧亚经济联盟（EEU）的创始会员国，进入哈萨克斯坦的货物首先要符合EEU成员国间协定，对于不适用EEU条例的货物和服务，应符合哈萨克斯坦的标准和条例规定。
2、竞争法规
（1）法律框架：《1995年哈萨克斯坦共和国宪法》第26条中构建了竞争法规的制度框架，该条规定任何垄断行为都必须受到法律的调整和限制。哈萨克斯坦曾陆续颁布四部竞争法，后几乎被完整纳入《2015年创业法典》之中。
（2）反不正当竞争与反垄断
《创业法典》将“不正当竞争”定义为市场上旨在取得或提供非法优势的任何行为，列举了14种不正当竞争的形式。禁止企业间订立任何符合不正当竞争或限制竞争的纵向、横向协议以及反竞争协议，如按区域分割商品市场、减少或排除商品生产、禁止买方（卖方）向卖方（买方）的竞争对手出售产品等情形。如果企业的市场份额不超过25%的，则不适用该限制性规定。
自2016年1月1日起，该国实行新的市场主导地位评定标准：如果一个经济实体占国内相关市场份额的35%-50%，且同时符合三个额外标准的，被视为具有市场主导地位。如果一个经济实体的市场份额达到或超过相关市场份额的50%，则该实体自动被视为市场主导者。
（3）违反竞争法规的行政责任和刑事责任
2014年7月5日出台的《哈萨克斯坦共和国行政违法行为法典》第159条规定，除垄断行为存在犯罪现象外，对于实施垄断行为、反竞争协议、反竞争一致行动的，按照实施行为的主体是自然人、中小型商业实体还是大型商业实体分别设定处罚标准，对于一年内再犯的提高罚款比例，最高可达MAI（月度评估指数）的1600倍（2016年11月大约为10 128美元。对于导致限制竞争的垄断行为，如果该行为给他人、公司或国家造成了严重损害的，处以MAI1000倍的罚款、或责令整改、或处以限制人身自由1年以下或一年以下有期徒刑。
（二）欧洲--克罗地亚（Crotia）
1、区域性协定及组织
在“一带一路”战略提出以前，克罗地亚就与阿尔巴尼亚、保加利亚、波黑、斯洛文尼亚等国家一起成为“中国+16”合作的成员。克罗地亚同时也是“一带一路”战略补充计划--“亚得里亚-波罗的海-黑海”倡议计划的一员。此外，克罗地亚还加入了WTO、欧盟等国际或区域组织。
2、竞争管制
克罗地亚于2009年出台了《竞争法案》以保护市场竞争，2013年进行了修订。自克罗地亚加入欧盟起，其市场中可能影响欧盟成员国贸易的行为便受欧盟竞争法约束。《竞争法案》规范三个主要领域：滥用市场支配地位、反竞争协议和行为、合并控制。其中关于反托拉斯的规定则是仿照《欧盟运行条例》第101、102、103条之后的条款而制定，而且该国竞争监管机构竞争局越来越多地推动相关执法实践，并越来越多地与欧盟竞争法中发展出来的解决方法保持一致。《竞争法案》将40%市场份额作为企业可能处于支配地位的判定标准。对于违反《竞争法案》的行为，由竞争局处以罚款，罚款金额一般为企业公布的财务报告中上一年度利润总额的1%，严重违反的，最高可达10%。对于非当事方企业也可以处以1万库纳至10万库纳（约1300欧元至13000欧元）不等的罚款。
通过上述两个不同地域的国家的竞争规则及政策，可以看出，一个国家的竞争机制不仅包括其国内竞争立法，还受其加入的区域协定或组织规则的影响。企业在进行区域内经济扩张时，应当依托国家整体经济战略布局，合理挑选扩张对象，根据当地政治状况、资源特征、市场准入与退出、投融资条件及限制、基础设施、政策优势、竞争管制以及所在协定内竞争规则、违规成本等结合自身进行综合考量，以降低在对外投资中所可能遇到的政治、金融、项目以及违规风险。
四、一体化进程中公平竞争机制的构建
“一带一路”下我国经济及经济活动的主体的发展范围将不再局限于省、地区、国内或是某个特定的区域经济体，其竞争的对象将是来自全世界的大、中、小企业、经济体甚至某个国家政府。因此我们的公平竞争机制也应当从国际、国内两个层面进行构建。
（一）宏观层面--国际规则体系及争端解决机制
“一带一路”是由国家作为实施主体的发展战略，要在辐射120多个国家的区域经济一体化背景下构建公平竞争机制，必然需要国家以及地区间通过谅解备忘录、投资保护协议、政府间合作计划、区域间合作关系协定、国际合作组织等形式，深化构建兼具软硬规则的“一带一路”国际规则体系，为区域间市场竞争行为提供规范指引，稳定市场风险预期。
构建“一带一路”国际规则体系的同时，面对随时有可能发生的国际贸易争端，建立专门的国际解决机制。“一带一路”沿线国组成极为复杂，现有国际贸易争端解决机制并不能完全适应“一带一路”的战略性和公平性要求。因此，要在既有的国际贸易争端解决机制基础上，确立以法律手段（国际仲裁）为主、外交手段（政治）为辅的争端解决方式，同时建立设立专门的争端解决机构，负责争端协调，组织开展磋商、调停、调解;协助当事方选择仲裁员; 监督仲裁裁决的执行等。避免因专门的争端解决机构的缺位，造成在国际仲裁中的程序拖延，同时规范国际仲裁中的仲裁员选择，以免因仲裁员选择的任意性而导致仲裁公正性受损，为“一带一路”下的国际贸易争端解决应对提供机构保障。
（二）微观层面--国内公平竞争机制
1、政策工具：公平竞争审查制度、地方竞争政策和产业政策。
（1）落实与完善公平竞争审查制度
当前，公平竞争审査制度在我国绝大部分地区的实施工作已取得一定成效，但实施中仍存在激励机制缺位，深度审查程序缺失等障碍。要实现公平竞争审查制度的设计目的，发挥其制度优势，应当在现有规定的基础上，从建立激励机制、细化政策审査标准及程序、落实咨询及评估机制、完善内外监督机制等个方面入手，完善公平竞争审查制度，推动制度的执行与落实，有效发挥公平竞争审查制度对行政垄断行为的规制作用。
（2）确立竞争中立政策
确立竞争中立政策，使竞争不受外来干扰，确保不同性质的市场主体都能享受公平的竞争条件。竞争中立的标准包括企业经营形式、商业回报率、成本确认、税收中性、公共服务义务、债务中性、监管中性、政府采购以及补贴约束。2019年3月15日全国人大表决通过的《外商投资法》在其第九条明确规定：“外商投资企业依法平等适用国家支持企业发展的各项政策。”这便是从政策享受层面明确了外商投资企业与内资企业的平等地位，是竞争中立政策的一种体现。
（3）产业政策与竞争政策互相协调
产业政策是宏观调控法的核心政策，是国家或政府为了实现某种经济和社会目的，通过对全产业的保护、扶植、调整和完善，积极或消极参与某个产业或企业的生产、经营、交易活动，以直接或间接干预商品、服务、金融等的市场形成和市场机制的政策。产业政策是贯彻国家发展战略的有利工具，能够直接推动相关产业迅速崛起，缩短产业赶超时间，推动产业结构优化，促进区域经济协调发展。
产业政策和竞争政策是两种不同的资源配置机制，二者相互对立又相互依存，可以通过合理的制度总体设计，以竞争政策推动产业政策实施，积极发挥竞争政策的作用，注重产业政策的合理运用，在地区经济发展的不同阶段及时调整政策的优先运用，加强产业政策与货币、财政等其他经济政策的协调配合等，由此实现产业政策和竞争政策的协调发展。
2、立法、执法与司法的互动与配合
在立法方面，“一带一路”战略开展实施后，在申报标准、审查程序完善以及法律责任修改等方面，反垄断立法调整显得更加急迫。在国家立法的基础上，还需要协调地方立法，配套制定部门规章，构建完善的竞争法体系。在完善立法的同时，要通过推进反垄断和反不正当竞争执法，严厉打击滥收费、强迫交易、搭售商品、附加不合理交易条件等市场垄断行为，落实对垄断行为、不正当竞争行为的处罚结果，避免处罚流于形式，及时查处并公布行政垄断、滥用行政权力排除、限制竞争的典型案例，为地方政府以及市场竞争参与者提供警示与行为引导。在司法方面，坚持平等原则，强化对行政行为的审查与监督，反向推动行政立法与执行的合法性、合理性，加快“执转破”制度建设，完善市场退出机制，促进市场资源优化整合。
3、推行竞争倡导，培育竞争文化。
竞争倡导是竞争执法机构除竞争执法以外的其他所有改善竞争环境的行为，通过增加公众对竞争优越性的认识、协调与政府间的关系，以构建良好的竞争文化环境，这是当前被许多国家和国际组织所肯定的构建竞争文化、推动竞争政策落实的有效机制。受长期以来计划经济的影响，我国经济市场缺乏竞争文化传统，因此在落实竞争执法的同时，推行竞争倡导，加速区域市场融合，提高社会竞争法律意识，规范市场主体自身行为，维护公平竞争的市场环境。