徐先明
（发表于《中国性科学》2009年第10期）
摘 要：性是人的基本权利，但理应受到法律的规制，主要是：性行为不得与动物发生；性行为不得与幼童发生；性行为不得三人以上聚众发生；性行为不得在一定范围的亲属间发生；性行为不得买卖、不得强迫；性行为不得侵害配偶权。
关键词：性行为；动物；幼童；聚众；亲属；买卖；强迫；配偶权
虽然克隆技术有使人类向无性繁殖发展的危险，但人类至今仍然是有性繁殖。因此，性是人类社会存在、发展的基础和前提，人类天然地享有性的权利。1999年香港性学会议通过的《性权利宣言》指出：性是构成每个人人格完整的基本组成部分，是个人与社会相互作用的基础，性权利是人的基本权利。[1]然而，人的性活动“本身是一种生物的和肉体的行为，但它深深植根于人类事务的大环境中，是文化所认可的各种各样的态度和价值的缩影”。[2]（P32）因此，人的性行为必然受到人类社会的道德、法律、宗教等各种规范的制约。讨论性行为的法律规制是非常必要的，它是人类文明的重要表现之一。如果人的性行为不受法律的约束，必会使人类种的繁衍陷入混乱无序的状态。
凡旨在获得性快感、满足性需要而为的行为都可称为性行为，具体可分为：目的性性行为、过程性性行为、边缘性性行为、类似性性行为。[3]由于人的个性千差万别，性行为也是五花八门，个别人出于其特殊的性爱好而做出的性行为会令人匪夷所思，难以理喻。什么样的性行为是合法的、什么样的性行为是不合法的，我国现有的法律法规有一些规定，但比较零散而残缺，本文试图对此做一个尽可能完善的归纳。
一.性行为不得与动物发生
人与动物之间发生性行为是否合法在我国大陆地区没有相应的法律规定，但在整个人类社会中还是能找到许多法律禁止兽交并予以一定的惩处。
古巴比伦第六位国王汉谟拉比创造的《汉谟拉比法典》是目前所知的世界上第一部比较完整的成文法典，它明定人兽交必须处死刑，男性的兽交者会被绑在其兽交的对象身上，一齐烧死。在英国，直到1832年，仍保留对兽奸处死的法律。在美国早期的法律中，不但兽奸的人要被处死，遭受凌辱的动物也要被焚烧。[4]
随着人类对动物态度的不断进步，人类为禁止兽奸行为找到了新的落脚点，那就是保护动物。美国阿拉斯加一名26岁男子去年被控将一户人家的狗带走拴在树上，并给其戴上口套，试图与其发生性关系。由于阿拉斯加没有相应法律制裁类似案件，这名男子后来被控盗窃。有鉴于此，阿拉斯加州议员鲍勃·林向州议会递交了一项议案，将《防止虐待动物法》延伸到了禁止与动物发生性关系，并得到了40名议员的一致通过。法案通过后，如再有与动物发生性关系的事情发生，肇事者将被控A级轻罪，最高入狱1年，罚款1万美元。[5]
在香港法例中，兽交乃犯罪行为，《刑事罪行条例》（香港法例第200章）第118L条规定：“任何人与动物做出违反自然性交，即属犯兽交的罪行，一经循公诉程序定罪，可处罚款50000及监禁10年”。[6]
2007年11月4日，广州性文化节古代性文化展里展出了人与十二生肖交配图。这次展出遭遇很大非议，人们普遍认为人兽交是不可授受的。[7]由此可见，我国是否需要借鉴其他国家和地区的做法，用法律来禁止和处罚人兽交的行为，完全有进一步讨论的必要。
二.性行为不得与幼童发生
我国《刑法》第236条第2款规定：“奸淫不满十四周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚。”此罪并不区分幼女是否自愿，即使幼女自愿，与其发生性行为而又具有刑事责任能力的人仍然是有罪的。至于幼男，我国刑法第237条规定了猥亵儿童罪，明确禁止与14周岁以下的幼女或幼男发生任何形式的性行为。可以看出：成年男性与幼女发生性行为属于强奸罪的重犯，而成年女性与幼男发生性行为则属于猥亵儿童罪。两相比较，前者处三年以上十年以下有期徒刑，而后者处五年以下有期徒刑。不管这种基于性别的差异有多大，有一点是共同的，那就是法律禁止与幼童发生性行为。换个角度也可以说：幼童是没有性权利的，或者说幼童的性权利就是拒绝一切性行为。
禁止与幼童发生性行为是人类普世价值观，任何一个文明的民族、国家都会明文做出这种禁止。相比之下，我国对奸淫幼童和猥亵儿童的行为处罚过轻，对儿童的保护力度有待加强。2008年，美国最高法院裁定不得对强奸儿童的罪犯判处死刑。但此前，路易斯安那州、蒙大拿州、俄克拉何马州、南卡罗莱纳州和得克萨斯州都容许判处强奸儿童犯死刑，最低刑期通常为25年。[8]香港《刑事罪行条例》123条、124条分别规定：任何男子与一名年龄在13岁以下或16岁以下的女童非法性交，分别处终身监禁或5年监禁；146条规定：任何人与或向一名年龄在16岁以下的儿童做出严重猥亵作为，或煽惑一名年龄在16岁以下的儿童与他或她、向他或她、与另一人或向另一人做出此种作为，处10年监禁。
在香港，还有一个21岁的界限值得一提，有三个条款对21岁以下者的性行为做出了更多的限制。《刑事罪行条例》118C条规定：由21岁以下男子做出或与21岁以下男子做出肛交行为的，可处终身监禁；118H条规定：由21岁以下男子做出或与21岁以下男子做出严重猥亵行为的，可处2年监禁；118D条规定：与21岁以下女子做出肛交行为的，可处终身监禁。
三.性行为不得三人以上聚众发生
我国《刑法》第301条第1款规定了聚众淫乱罪，对三人以上聚众淫乱的首要分子或者多次参加的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制。对一般参加者不予处罚，但不予刑事处罚只代表无罪，不证明合法。《治安管理处罚法》第69条规定，参与聚众淫乱活动的，处十日以上十五日以下拘留，并处五百元以上一千元以下罚款。也就是说，聚众淫乱不构成犯罪的，予以上述行政处罚。由此可见，凡三人以上共同发生性行为者均为非法，合法的性行为只得在两个人之间发生。当然，一个人自慰是不会违法的。
与此相关的问题是：假如性行为仅两人发生但很多人观看――即通常所谓的色情表演是否合法？很多人都知道，一些国家卖淫合法化，而有更多的国家色情表演是合法的。但在我国，色情表演是非法的。“色情表演”的称谓比较中性化，我国的法律法规一般用贬义的“淫秽表演”来指代。《治安管理处罚法》第69条规定:组织播放淫秽音像的、组织或者进行淫秽表演的，处十日以上十五日以下拘留，并处五百元以上一千元以下罚款。《刑法》只有组织淫秽表演罪，组织播放淫秽音像或者进行淫秽表演不构成犯罪。
《治安管理处罚法》和《刑法》只考虑了为营利而进行的暴露性行为犯罪，香港《刑事罪行条例》则更为细致，它还规定了三种非为营利而进行的暴露性行为犯罪。148条规定：在公众地方或公众可见的情况下，猥亵暴露身体任何部位，处罚款1000及6个月监禁；118F条、118J条分别规定：男子与男子非私下进行的肛交和严重猥亵行为，分别处5年和2年监禁。所谓“非私下”，并不一定是表演性质，只要超过2人在场或者是在公众可凭付费或其他方式进入的公共厕所、公共浴室之类的场所，哪怕是在公共厕所的单个厕格内。
四.性行为不得在一定范围的亲属间发生
有关乱伦罪的规定自古以来都是存在的。汉代把乱伦称为“禽兽行”，《唐律》把“奸小功以上亲，父祖妾及与和者”称作“内乱罪”，列为“十恶”之一，处以重刑。古巴比伦《汉谟拉比》法典规定：如果一个男人对他的女儿犯了乱伦罪，他将从这个地方被流放；如果男人染指已经与他儿子发生关系的订婚女友，他会被五花大绑并扔进水中淹死；任何人与他的母亲乱伦，二人将被烧死。[9]
香港刑法把乱伦罪列于《损害风化罪》的首位，分为“男子乱伦罪”、“女子乱伦罪”两种，它们既可构成单向犯，也可构成同犯；对方不知有乱伦情况或对方“同意”不能成为辩护理由，16岁以上女子同意反而构成本人犯乱伦罪的证据。男子乱伦罪，根据与其乱伦的女子年龄区别为：在13岁以下的，处终身监禁；在13岁以上16岁以下的，处20年监禁；在16岁以上的，处14年监禁。女子乱伦罪，该女子须在16岁以上，处14年监禁。台湾刑法有“亲属和奸罪”，指“直系或三亲等内旁系血亲相和奸者”，处5年以下有期徒刑。
《德国刑法典》第173条规定：“一、与卑亲属通奸的，处三年以下自由刑或罚金；二、与尊亲属通奸的，处二年以下自由刑或罚金；亲属关系消除的，仍适用本规定；兄弟姐妹通奸的，处相同之刑罚；三、卑亲属和兄弟姐妹在犯罪时不满18岁的，不以本规定处罚。” [10]（P110－111）在著名的帕特里克和苏珊娜兄妹乱伦案上诉至德国宪法法院后，该院仍于2008年3月13日裁决上述条款合乎宪法。法国早在拿破仑时代就废除了乱伦罪，却在2009年4月28日通过一项新法案，重新将乱伦罪列入刑法。 [11]
我国有着几千年发达的法律史和法律思想史，民俗良序一度为历代法典之精髓，家庭和睦尤为国人所重。但由于种种原因，这种亲属间乱伦行为的定罪并没有彰显于现行的《刑法》条款之中。实际上，亲属尤其是血亲之间的乱伦严重背离了中国人的传统思想和社会主义的道德观念，理应列入刑法条款，给予严惩。
五.性行为不得买卖、不得强迫
在我国，有组织卖淫罪，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；情节特别严重的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。有引诱、容留、介绍卖淫罪，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。卖淫、嫖娼的普通参与者不构成犯罪，根据《治安管理处罚法》予以行政处罚。该法第66条规定：卖淫、嫖娼的，处十日以上十五日以下拘留，可以并处五千元以下罚款；情节较轻的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款。第67条规定：引诱、容留、介绍他人卖淫的，处十日以上十五日以下拘留，可以并处五千元以下罚款；情节较轻的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款。
上述规定禁止买卖性行为的发生，强奸罪则禁止强迫性行为的发生。我国的强奸罪仅指男性违背女性意志强行与之阴道交的行为，对于女性被男性强暴肛交的行为则以强制猥亵妇女罪处罚。两相比较，后者的处罚比前者轻得多。这很不合理，因为两者对女性的伤害程度其实是一样的。男性被女性“强暴”、男性被其他男性“强暴”的行为，法律则置若罔闻，没有给予任何保护。《刑法》没有，《治安管理处罚法》也没有。但法律的缺陷不能理解为法律的认可，从法理精神来说，不管什么人之间发生性行为，自愿都是其合法性的重要基础，所有强暴行为都是非法的，现有强奸罪的缺陷总有一天会得到立法上的补正。
香港《刑事罪行条例》有十多个条款涉及卖淫，其完善程度令人赞叹。在强奸罪行方面，未来大陆地区对强奸罪进行补正时，香港也是很值得借鉴的。其118条规定：男子强奸女子可处终身监禁；118A条规定：强迫肛交可处终身监禁。在这两条规定下：首先，女子的阴道被强暴和肛门被强暴得到了平等的保护；其次，女子被强暴和男子被强暴得到了平等的保护。其合理性明显比大陆地区好得多。但香港也没有对女性作为施暴者的情况做出规定，可谓是差强人意。这方面，都得向挪威学习。2005年，挪威卑尔根法庭判处一女子入狱9个月，并赔偿4万挪威克朗(6335美元)给受害人，原因是她强奸了一名男子。当时的情况是：31岁的男性被害人在沙发上睡着了，当他醒来时，发现23岁的被告正在对他进行口交。[12]
六．性行为不得侵害配偶权
配偶权是夫妻之间的身份权，性的专属是其中重要内容之一。夫妻之间，性是互相专属于对方的，与配偶之外的第三人发生性行为，不仅不道德，而且违背法律。
在各国刑法上，通奸无罪早已成为主流，仍然保留通奸罪的属于另类。我国台湾地区是世界上少数仍设有通奸罪名的地区之一，规定有配偶而与人通奸，处一年以下有期徒刑；其相奸者，亦同。韩国司法界早在2001年就曾针对通奸罪是否违宪展开过激烈的辩论，韩宪法裁判所的审判官以8∶1的投票结果，最终认定通奸罪不违宪。2008年12月17日，韩国地方法院以通奸罪判处著名演员玉素利监禁8个月，缓期两年执行；而与她通奸的流行歌手郑某被判刑6个月，缓期两年执行。这个判决得到韩国民众和媒体的广泛支持，足见韩国社会的保守程度及其儒家传统的根深蒂固。[13]
即使在通奸无罪的国家，通奸在民事法律上仍然是违法的。我国婚姻法第3条明确规定，禁止有配偶者与他人同居；第4条规定，夫妻应当互相忠实；第32条把“重婚或者有配偶者与他人同居”作为判决离婚的法定理由之一；第46条规定，重婚或者有配偶者与他人同居导致离婚的过错方应当对无过错方给予离婚损害赔偿。
从“夫妻应当互相忠实”的规定来看，不仅是达到同居程度的通奸为非法，“一夜情”或者未达到同居程度的通奸也属非法。虽然婚姻法只规定了同居通奸如何向配偶承担民事赔偿责任，而没有规定非同居通奸是否向配偶承担民事责任，意味着非同居通奸只需向配偶承担道德责任，但并不妨碍非同居通奸行为违反“夫妻应当互相忠实”的义务从而构成对配偶权的侵害。
一个相关的问题是：明知对方有配偶而与之发生性行为是否属于侵害对方配偶之配偶权的行为？在通奸有罪的地方，通奸双方都有罪；在通奸无罪的国家，通奸双方都无罪。因此，这个问题在刑法上是不需要讨论的。在民事法律上，配偶权是身份权，仅配偶有忠实的义务，配偶以外的人并非配偶权的义务主体。因此，与他人之配偶通奸的人并不违反任何民事义务，从而不构成民事违法。当然，故意勾引他人的配偶，插足别人的家庭，充当合法婚姻的第三者，道德上总归是不光彩的。
性行为受到法律的诸多规制，一些主张性自由的人颇多怨言。其实在我国，性禁忌的法律并不多，最突出的表现就是没有禁止兽交和乱伦的法律。性行为虽然是人的基本权利，但如果毫无禁忌，就与动物无异了。马克思指出：“男女之间的关系是人与人之间的直接的、自然的、必然的关系。……根据这种关系就可以判断出人的整个文明程度。”[14]（P119）由此可见，性文明是人类文明中极为重要的组成部分，以法律的手段保护好人类的性文明自有它不可动摇的必要性。
参考文献：
[1]Elicoleman.在新千年里性健康和性权利的发展和展望[J].中国性科学.2003（2）
[2]凯特·米利特.性政治[M].宋文伟译.南京：江苏人民出版社2000
[3]肖巧平.“性”的人权性质求证[J].中国性科学.2008（12）
[4]参见互动百科http://www.hudong.com“动物恋”词条
[5]王启超.美国阿拉斯加通过法案禁止人与动物发生性关系.环球时报2009-4-18
[6]本文引用的香港《刑事罪行条例》内容全部来自香港法律资讯研究中心网站http://www.hklii.hk/hk/legis/ch/ord/200/index.html#s3
[7]刘彦昆.女观众批广州性文化展“人兽交配图”恶心.凤凰网2007-11-5
[8]李洋.美国最高法院裁定强奸儿童的罪犯不得处以死刑.中国新闻网2008-6-26
[9]参见百度百科http://baike.baidu.com/“汉谟拉比法典”词条
[10]德国刑法典[M].冯军译.北京：中国政法大学出版社2000
[11]