赵小雷
【论文关键词】：反向工程 技术创新 禁止反向工程条款效力否定
【论文摘要】：随着我国的工业化水平的提高，反向工程作为一项提高技术水平的手段，日益在现实的技术研发中得以运用尤其在电路图和软件设计方面。因此对知识产权保护中的“反向工程”法律问题的研究探讨也迫在眉睫，本文对反向工程在知识产权法律中的相关法律问题进行简单的探讨。
反向工程(reverse engineering) 又称“逆向工程”，是指对成品进行解剖分析，从而弄清该产品的机理，掌握其设计诀窍的一种方法。而在技术实践中多数是应用反向工程去复制产品。对这个问题是不是构成侵权，在自2007年2月1日起施行的《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》的第十二条 通过自行开发研制或者反向工程等方式获得的商业秘密，不认定为反不正当竞争法第十条第（一）、（二）项规定的侵犯商业秘密行为。前款所称“反向工程”，是指通过技术手段对从公开渠道取得的产品进行拆卸、测绘、分析等而获得该产品的有关技术信息。当事人以不正当手段知悉了他人的商业秘密之后，又以反向工程为由主张获取行为合法的，不予支持。根据《反不正当竞争法》规定，商业秘密是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。这里第一个构成要件就是“不为公众所知悉”。最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》（法释〔2007〕2号）规定，所谓“不为公众所知悉”是指有关信息不为其所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得。但是具有下列情形之一的，可以认定有关信息不构成不为公众所知悉，也就是说这些信息已经为公众所知悉，不构成商业秘密：（一）该信息为其所属技术或者经济领域的人的一般常识或者行业惯例；（二）该信息仅涉及产品的尺寸、结构、材料、部件的简单组合等内容，进入市场后相关公众通过观察产品即可直接获得；（三）该信息已经在公开出版物或者其他媒体上公开披露；（四）该信息已通过公开的报告会、展览等方式公开；（五）该信息从其他公开渠道可以获得；（六）该信息无需付出一定的代价而容易获得。上述对此做出了规定，从法条上看如果通过正规途径运用反向工程获悉的商业秘密不属于侵犯商业秘密的行为，比如甲欲生产节能灯，节能灯最主要的是比一般的灯多一块电路板，于是甲在市场上买来一盏知名厂家生产的节能灯，召集手下的技术人员利用反向工程获知了节能灯的电路板的布图设计，于是比照此布图设计甲也可以生产节能灯了，这样不需要太大的研发投入，现在的问题就是以此获得的商业秘密应用到相关的产品中是否构成侵权？我们说通过正规途径运用反向工程获得的商业秘密运用到相关产品中不构成侵权，现在就有两个问题：其一；如果通过正规途径获取的是获得国家专利的商业秘密，按照法条获得国家专利的商业秘密也是商业秘密所以也不构成侵犯商业秘密的行为，但按《中华人民共和国专利法》第十一条：发明和实用新型专利权被授予后除本法另有规定的以外，任何单位或个人未经专利权人许可，都不得实施其专利即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、进口其专利产品或使用其专利方法以及使用许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品，外观设计专利被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造销售、进口其外观设计专利产品。因此，虽构不成侵犯商业秘密的行为，但如以生产经营为目的，将相关商业秘密应用到产品中去即违反《专利法》。所以结合《解释》和《专利法》可以理解为通过正规途径通过反向工程获得的未获得专利的商业秘密并将以生产经营为目的的应用相关商业秘密的行为不是合法的。这里又有一个问题着的我们关注：《中华人民共和国专利法》第五十条：一项取得专利权的发明或者实用新型比前已经取得专利权的发明或者实用新型具有显著经济意义的重大技术进步，其实施又有赖于前一发明或者实用新型的实施的，国务院专利行政部门根据后一专利权人的申请，可以给予实施前一发明或者使用新型的强制许可。在依照前款规定给予强制许可的情形下，国务院专利行政部门根据前一专利权人的申请，也可以给予实施后一发明或者实用新型的强制许可。《解释》第十二条可以说是对《专利法》第五十条的具体操作的规定，即是在未经专利权人的许可的情况下，第三人可以通过正规途径的反向工程获知专利技术的商业秘密，在此基础上去进行技术革新，如果这种技术革新具有显著经济意义的重大技术进步，法律即规定其合法性。所以我们在某种程度上可以理解《解释》第十二条与《专利法》第五十条存在着一定的稳定的必然关系。其二，如果通过正规途径运用反向工程获取的是获得国家专利的外观设计专利权的产品商业秘密，通过对以上法条的解释，获得的商业秘密行为不是侵犯商业秘密的行为，在此我举一个简单的例子来讨论下这个问题：汽车的外型现在都很流线，这种整体的流线是由一块块钣金拼接而成的，而这些钣金都是由钢板通过模具压制而成的，因此模具就很关键，汽车模具一套要好几百万甚至上千万，对曲面的处理也很重要，同事还要考虑唾脱模问题等，因此很多模具厂家为了增加开模的成功率，一般都采用对成熟产品进行测绘，如前所述的以这种手段获得的数据不构成侵权，但如果应用这些数据做出外型整体与所参照的成熟产品相似，这当然构成侵权，如果仅主要细节部分处理上，尤其是相关曲面反向相似是否构成侵犯外观设计专利权，法律没有相关规定。我们知道，汽车的钣金外壳的曲面设计最重要，好的曲面能够增加流线感，同事在风动力实验时也是关键，好的曲面能减少风阻，增加车辆行驶的平稳性和迅速度，本人认为如果在这些对车的性能起主要作用的细节方面相同或近似的可认为是侵犯外观设计专利权，但是如果结构不得不如此的除外。同时，《专利法》中对什么样的情况下构成侵犯外观设计专利权的规定也不是很明确。
因此在私权公法化的今天，若司法机关对“禁止条款”的效力予以确认，从而给予司法的保护，则无异于把商业秘密变成与专利法授予的绝对保护权相类似的一种国家授予的垄断权利，必然在一定的层面取代专利权，造成专利权制度功能的部分丧失，而丧失的代价是信息的不公开、不得复制，因为在商业秘密中该垄断权利的信息是不公开的，这与信息公开、自由传播复制的政策是相违背的，也打破了原有的商业秘密法保护的利益平衡。
最后，在现实社会中，载有商业秘密权的产品一旦进入公共领域，必然面临其权利穷竭的考验，产品在公共领域的流转是依民法所进行，可抵押、买卖、借用等，形式多样。如保密义务链拉长，则使社会公众为之所付出代价极其昂贵，也不利于监管执行。
小结，笔者认为，私权之间所形成的“禁止条款”与反向工程豁免公共政策相违背，构成商业秘密权利滥用，因此该禁止条款效力理应不予认可。换言之，在商业秘密法保护中，商业秘密权利人无权阻止社会公众通过反向工程这一正当手段对其商业秘密信息的获取（法律或者行政法规对于某些客体如计算机软件禁止反向工程的，依照有关法律或者行政法规的规定处理），除非技术权利人申请专利保护。当然，在适用反向工程豁免时，其中已知产品必须是以正当和诚实的方式获得的，例如从公开市场购买、公共领域获得，方可豁免。
【参考文献】
《二次创新及其知识产权保护 - 科技管理研究》 - 于英川 蔡伟
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《集成电路及其知识产权法律保护》 - 天津师大学报：自然科学版 - 李宏伟
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《知识产权论》，北京：法律出版社，2003年版：郑成思
《反垄断法原理》，中国法制出版社，2001年版：孔祥俊
《知识产权与反垄断法》，北京：法律出版社，2002年版：王先林