【摘要】律师作为一个以维护法律权威、促进社会公平正义为使命的特殊职业群体，在我国法治国家建设的进程中发挥了不可替代的重要作用，自行调查取证权利是律师实现上述使命和发挥上述作用所必须具备的权利，目前我国民事诉讼中律师自行调查取证权利的行使受到诸多限制和束缚，这对律师行业的发展和法治社会的建设都会造成很大的负面影响，因此，提高律师的行业权威性，保障律师自行调查权的合法行使是我国当前建设法治社会、法治国家必须而临和解决的问题。本文着重分析了我国民事诉讼中律师调查取证权的现状、成因，认为目前律师在民事诉讼中的调查取证权是“有其名无其实”，进而提出相关完善保障措施，对拒绝律师正当行使调查取证权实施救济等方面分析，以促进律师调查取证权的真正落实，促进我国法治化进程的发展。
【关键词】 民事调查取证权 现状 成因 保障救济措施
一、引言
在市场经济迅速发展，市场法律制度越来越规范的大环境下，越来越多的当事人选择通过诉讼的方式维护自身的合法权益，而大部分的民事诉讼当事人由于自身对法律事务不是很熟悉，往往会通过委托律师做代理人的方式来维护自己合法权益。根据《中华人民共和国民事诉讼法》(以下简称《民事诉讼法》)的规定，律师在民事诉讼中办理的业务主要有:提出回避申请，收集、提供证据，进行辩论，请求调解，提起上诉，申请执行，在这些诉讼业务中，收集、提供证据是律师所有诉讼业务的核心，因为在以“以事实为依据”的民事诉讼中，证明案件事实的证据是诉讼胜败的关键。《民事诉讼法》也明确规定“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”，民事诉讼中的双方当事人在诉讼中主要是靠证据来证明各自的主张，进而获得法律的支持，如果缺乏证据则必然导致败诉的法律后果。
二、律师自行调查取证权的概述及现状
(一)律师自行调查取证权的概述
2008年6月1日开始实施的《中华人民共和国律师法》(以下简称《律师法》)第三十五条规定“受委托的律师根据案情的需要，可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据或者申请人民法院通知证人出庭作证。律师自行调查取证的，凭律师执业证书和律师事务所证明，可以向有关单位或者个人调查与承办法律事务有关的情况。”在这一规定中，律师的调查取证权分为两种:一种是律师自行调查取证，另外一种是律师申请调查取证。
律师自行调查取证是指在民事诉讼案件中，律师根据案件需要自行向当事人或与案件有关的自然人、法人或其他组织进行调查取证。律师自行调查取证的范围与律师的代理身份有关，一般来说，民事诉讼中律师作为原告的代理人时，其调查取证的范围比较广泛，因为根据民事诉讼中“谁主张，谁举证”的原则，律师代理原告向法院提起诉讼时，必须具备完整的能够支持自己诉讼请求的证据链条才可能被法院立案，所以原告方律师的调查取证范围就必然比较广泛:当律师作为被告的代理人时，其在诉讼攻守关系中处于“守”的位置，主要是对原告的诉讼请求和提供的证据材料进行分析质证，进而提出答辩意见，通常这种情况下律师的调查取证范围相对小一些。
律师自行调查取证的种类因不同标准，可以划分为不同种类。根据证据使用阶段的不同，可以将律师自行调查取证的内容分为三类:1、立案阶段:调查相对方的身份信息、资格、资质信息:2、庭审阶段:与案件事实有关的证据;3、执行阶段:调查被执行人的财产信息。
(二)律师律师调查取证权的现状
在上述分类中，调查相对方身份、资格、资质信息是民事诉讼中作为原告代理人律师提起诉讼的必经之路，虽然《律师法》第三十五条第二款规定“律师自行调查取证的，凭律师执业证书和律师事务所证明，可以向有关单位或者个人调查与承办法律事务有关的情况。”但是实践中律师在调查此类信息时却面临诸多困难。 目前律师调查取证的特点，一是，法律规定简单，粗疏，内容不完善、缺失，体系不完整，没有统一的，具有可操作性的规定，且立法以限制、制约律师调查权利为主，以设定权利为辅，捆住律师手脚，使律师成为“刀尖上的舞者”。二是，法律规定的调查取证权在实践中得不到保障，律师要被调查单位或个人配合、协助难，调查取证突出表现在一个“难”字上。
首先，调查取证权的行使仅以法院已立案审理的案件为限，大多数国家机关内部文件，甚至是部门规章明文规定只有对已立案件才允许律师查证，如民政部2005年出台的对婚姻登记档案的查询规定，就是规定律师查询要提供法院的立案或应诉通知。也就是说即便在立案阶段调查对方的身份信息、资格、资质信息则存在诸多困难。根据我国现在的信息管理现状，有关自然人、法人、其他组织的身份信息、资格、资质信息一般都由政府主管部门管理，这样就排除了律师在办理非诉业务过程中的调查取证权、起诉前的调查取证权。
律师去相关部门调取这类信息时面临着两个问题:一是部分政府部门不愿意配合律师的调查工作，为律师调查取证设置重重隐形障碍，比如债务纠纷中原告律师往往需要对相对方婚姻关系进行调查从而确定是否将被告的配偶列为共同被告，但实践中民政部门往往以婚姻登记信息涉及“个人隐私”为由拒绝律师的申请。除此之外，作为原告代理律师，如果没有掌握具体的自然人被告的身份信息的情况下，是无法在一审法院立案的，如果要立案，必须取得公安机关出具的身份信息证明，但公安机关在律师去调取被告身份信息时，通常会要求律师出具与被调查人有关的立案通知才可以调查，这样就造成了律师的两难境地。二是不同地方、不同部门对律师进行调查取证工作须提供的资料和手续要求不一。因此，律师行使查证权的程度和效果，也因各地做法、各单位各部门做法，甚至同一单位各科室各个人的做法也不同。有的地方政府部门需要律师持法院开的调查令后进行查找，有的地方政府部门除了律师证、律所介绍信外还要求律师提供其他身份证明材料；或者对律师调查给予诸多限制，如只可查询，不能复制，即使摘抄了或者可以复印，也不给签字、盖章，以证明其真实性。上述不同部门的不同材料要求并未通过公开途径向律师提出，司法实践中律师去有关部门调查取证时，往往会因为准备的材料不能满足该部门的要求而不得不多往返一次。如果律师调查取证涉及的部门在外地区的情况下，这种材料要求的不统一会给律师的调查取证工作造成更大的不便和损失，增加律师查证的成本和难度。
其次，律师在调查与案件事实有关的证据时，特别是调查当事人陈述和证人证言这两种证据时，困难较大，问题较多。当事人陈述包括律师代理的一方陈述和相对方的陈述，但由于双方的对立关系，律师通常只能获得自己代理一方的当事人的陈述。关于证人作证《民事诉讼法》第七十二条规定“凡是知道案件情况的单位和个人，都有义务出庭作证。有关单位的负责人应当支持证人作证。”这一规定虽然强调了证人有出庭作证的义务，但并未明确“知道案件情况的单位和个人”不愿意作证及作证后反悔的法律责任，这就无法为律师向证人进行调查取证提供有力的依据。司法实践中，律师向证人进行调查取证时存在的问题有:第一，证人不愿意作证。在我国现行的法律环境下，很多“知道案件情况的单位和个人”由于种种顾虑不愿意出来作证:第二，证人反悔的。司法实践中，很多书面证人证言是律师把相关内容打印好拿给证人签名盖章的，这种证言在法庭质证的过程中就可能发生诉讼风险:如果对方当事人争取到该证人支持的情况下，证人会反悔，会讲该份证人证言自己只签名盖章，未看过具体内容。这样的反悔对律师来讲是非常被动的，甚至可能因此导致败诉的法律后果。此外，在民事和刑事案件中，还存在完全相反的认证实践，即民事案件中的证人证词采信率低，刑事案件中侦查机关出具的证词采信率高。
再次，律师在执行阶段对被执行人财产信息的调查取证也遭遇不少难题。虽然2012年修改的《民事诉讼法》在第二十章“执行的申请和移送”一章中并未规定，申请执行人在申请执行时向人民法院提交被执行人的财产情况或财产线索是其法定义务，但要求申请人提供被申请人的财产情况或财产线索是司法实践中的通常作法，并且《最高人民法院关于依法制裁规避执行行为的若干意见》的第一条“强化财产报告和财产调查，多渠道查明被执行人财产”中第2款规定“强化申请执行人提供财产线索的责任。各地法院可以根据案件的实际情况，要求申请执行人提供被执行人的财产状况或者财产线索，并告知不能提供的风险。”上述因素都决定了律师在执行阶段调查被执行人的财产信息势在必行。跟律师调查被执行人财产状况和财产信息的必要性相对应的是律师在调查此类信息时的尴尬境遇。
此外，有关部门以及社会组织、公民在律师调查取证的观念上存在不同程度的偏见，积极主动配合的少，给律师的调查取证增加了难度；若律师在调查取证中遭到拒绝时有理也无处申诉，缺少必要的救济途径，这些客观存在的现象都无形中加了律师调查取证的难度。
三、律师自行调查取证权实现困难的原因分析
通过对律师在民事诉讼中自行调查取证权实施状况的分析我们可以看出，我国律师在民事诉讼中自行调查取证的权利受到了很多限制和束缚，这些限制和束缚对律师开展法律服务带来很多负面影响，也在一定程度上加重了司法机关的调查取证负担。那么律师自行调查取证难的原因究竟出在哪里?笔者认为，主要原因有以下几点:
第一，律师在法律实践中的权威性未能树立起来。在律师自行调查取证过程中遇到的种种困难都显示，无论是公民、法人还是有关国家部门，对律师都未能有足够的尊重和信任。例如，律师去公安机关查询个人信息或去民政部门查询婚姻关系，如果按照《律师法》第三十五条的规定，律师拿着律师执业证书和律师事务所证明就可以进行查询，但实践中，公安机关与民政部门普遍对只有律师执业证书和律师事务所的证明的查询请求并不受理，一定要律师提交法院的“案件受理通知书”或者“补充案卷材料通知书”，或者要求律师申请法院去调查取证，这就从侧面反映了律师这个群体和行业在司法实践中不受到国家有关机关尊重和信任的事实，反映出律师群体权威性的缺位。当然，律师群体权威性的缺失有其多方面的原因，比如部分律师滥用律师调查取证权，我国现行律师群体监管及惩戒制度的乏力等。
第二，我国现行体制缺乏对律师自行调查取证权利的有力维护，现行《律师法》相关规定过于笼统，缺乏可操作性。主要表现在两个方面：
一是《律师法》相关规定有些含糊不清。《律师法》应当说是律师们的根本法。但通观《律师法》，涉及到律师调查取证的法条竟然只有一条，那就是该法第三十五条。而且是在该条第二款中才规定：“律师自行调查取证的，凭律师执业证书和律师事务所证明，可以向有关单位或者个人调查与承办法律事务有关的情况。”将“调查”理解为一种手段，将“取证”理解为一种目的，是可以解读出律师在所有业务中都享有调查权和取证权。但也有人认为这一规定前后表述不一，前面讲“律师自行调查取证”，后面则只讲可以“调查”，却没有讲可以“取证”了。事实上，在久铭律师事务所一案中，法院就认为按照《律师法》，律师只有调查权，而没有取证权。
二是从上下文连贯性来看，《律师法》第三十五条是承接第三十一条至第三十四条关于律师在刑事辩护中所享有的诉讼权力而来的，其中第一款是专指律师作为辩护人既有申请人民检察院、人民法院调取证据的权力，其后第二款则才规定律师可以自行调查取证，这似乎不是赋予律师在民事诉讼中享有调查取证的权力，而是对第一款的补充说明，是讲律师作为刑事案件辩护人时除了可以申请检察院和法院调取证据之外，还有自行调查取证的权力。此外，《律师法》对有关律师民事性业务范围和权力规定是放在该法第二十八条至第三十条来表述的。但是从该法第二十八条至第三十条，却没有规定律师民事调查取证权。不管怎么理解《律师法》第三十五条，但至少有一点可以肯定，《律师法》对律师的民事调查取证权的表述很容易让人产生歧义。其规定也是相当粗泛的，既不具体也不详备。同时，没有规定有关单位的协助和配合义务，被调查取证人也常常以法律没有明确规定或以内部文件规定来对抗律师行使此一权力。
现行《民事诉讼法》第六十一条明确规定“代理诉讼的律师和其他诉讼代理人有权调查收集证据，可以查阅本案有关材料。……”这一规定对律师在民事诉讼中享有调查取证权可以说给出了肯定性表述。但是，这一规定只是对诉讼中律师调查取证权所作的规定。该法第六章则对律师在民事诉讼中申请法院调查取证和申请诉前证据保全等进行了比较详细的规定，但也没有对律师在起诉前是否有调查取证权的问题作出规定。更没有对律师在非诉讼业务中的调查取证行为所取得的证据是否可以延伸作为诉讼证据使用的问题进行规定。而《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十五条还规定：“证人应当出庭作证，接受当事人的质询。证人在人民法院组织双方当事人交换证据时出席陈述证言的，可视为出庭作证。”这一规定虽然是基于所有证据都要经过质证来考虑的，但对律师在调查证人时所取得言词证据的有效性是持怀疑态度的。更为纠结的是，该规定第五十六条对“证人确有困难不能出庭”的情形进行了具体化：（一）年迈体弱或者行动不便无法出庭的；（二）特殊岗位确实无法离开的；（三）路途特别遥远，交通不便难以出庭的；（四）因自然灾害等不可抗力的原因无法出庭的；（五）其他无法出庭的特殊情况。并规定只要具有这些情形，经人民法院许可，证人可以提交书面证言或者视听资料或者通过双向视听传输技术手段作证。不难看出，这在某种程度上是对律师调查取证权的削减。因此，在律师有没有民事调查取证权的问题上，作为律师根本法性质的《律师法》表述含混不清，或者说只赋予了律师调查权，却没有赋予律师取证权。同时，该法对律师在诉前和非诉讼业务中的调查取证权也没有具体化。此外，我国现行《民事诉讼法》确实赋予了律师调查取证权，但这只是在民事诉讼过程中才享有的权力。而相关司法解释又对律师在诉讼过程中所调查取得的证据的证明效力作了限制性规定。对诉前律师是否享有这种权力，《民事诉讼法》没有给出肯定回答。而在非诉讼业务中是否享有此一权力，则已经不是《民事诉讼法》调整的范畴了。
四、保障律师自行调查取证权完全实现的措施
（一）完善律师调查取证权的相关立法。
上面已经述及，律师的调查取证权没有立法的支撑，各行其是，律师就会无所适从，律师调查取证的成本就会极高，公民的合法权益就无法从正当路径获得救济。为此，建议在律师基本法中，改传统的重义务，轻权利的做法，对律师的调查取证权作全面、完整的规定，做到有法依。在律师法中，特别要对公民和社会经济组织的作证义务、以及拒绝作证责任后果要有明确规定。而对国家机关的调查取证范围、职责，建议由国务院对涉及国家机关，特别是国家行政机关的档案文件等资料的调查取证事宜、程序方法制订统一的法规，以便于国家机关和律师遵照执行，避免随意性和官僚主义作风。
（二）明确律师享有非诉调查以及诉前调查权。
首先，律师非诉讼法律事务的调查取证权有法律根据。律师法第31条没有限定律师的调查取证仅限于诉讼事务，其前提是“律师承办法律事务，可以调查情况。”，该法第25条律师可以从事下列业务，其中第（一）款规定“接受公民、法人和其他组织的聘请，担任法律顾问”；第（六）款规定“接受非诉讼法律事务当事人的委托，提供法律服务”，据此，在处理非诉讼事务中律师是有权进行调查取证的。律师的调查取证权并非仅限于诉讼业务。但在国家有关部门的规章之中，如民政部关于查询婚姻档案规定中就明确规定，律师查询需要法院的立案证明，如某地交警部门统一规定，查询其有关资料一定要持法院的立案手续等方可查询，则事实上排除了律师在非诉讼事务和诉讼之前的调查权。
其次，在非诉讼业务日益增长，甚至超过诉讼业务的今天，非诉讼业务中的调查取证权显得尤为突出和重要。律师的非诉讼事务，如资信调查、财产状况调查、主体资格的调查等等，纠纷处理之前需要认真的调查了解，事实真相不清，相关资料无法调查获得，都大大影响律师作用的发挥、纠纷的及时、正确处置、合法权益的有效保护。
此外，对于律师对拟通过诉讼途径解决的案件，诉前调查是必要的，更是不可忽视的。但律师调查取证是起诉前先了解情况、查明基本的事实和纠纷过程，搜集证据，之后才能对纠纷进行全面分析、评估论证，以更好地维护委托人利益。诉前不作必要的调查了解，就无法向法庭提供必要的证据材料，就无法对诉讼的成败风险作出合理的评估，特别是，现在多数法院要求起诉人提供对方当事人的身份证明资料，一方面相关部门要求有立案手续才允许查询这些资料，一方面法院要这些资料之后才肯立案，这就使律师和当事人处于两难境地。因此，律师的诉前调查权的重要性不言而喻。
（三）完善调查取证权的程序和步骤
首先，除涉及国家或者有关单位重大机密之外的内容，律师都有调查的权利。律师对什么程度的文件资料才没有查询、复印的权利，要有明文规定。其实，在现代社会信息是社会生产力的时代，国家机关的许多涉及公民的资料文件，并没有捂得紧紧的，并没有特意保密的需要，相反，应当给予律师以充分的查证权利，为社会所利用。如婚姻登记、身份证查询、抵押情况、财产情况和纳税等，而对于确实是机密性的，则规定一定的限制条件，是必需的。
其次，律师调查取证出示有效的律师执业证、律师所介绍信、委托人的委托书即可，无需其他手续。律师应当向对方提供哪些手续文件，应当有较为统一的规定，便于律师和配合查证双方工作。通常情况下，调查取证时律师应当提供、并出示的文件是：有效的律师执业证、律师所介绍信、委托人的委托书，而无需出示律师个人和委托人的身份证件，更不应当要律师一定要出示法院的立案手续等资料，或者人为地任意地要求律师提供其他资料。一是具有这些资料足以证明律师的合法身份，二是以此证明律师查证的正当性，同时也简化配合查证一方的负担。对于接待单位应当留存哪些资料，也应当规范，只有介绍信，不需要复印身份证、执业证等存档。
再次，被调查人有配合、协助律师调查取证的义务。律师进行调查，是否一定要有单位负责人的同意，或者具体经办人就可以配合，也应当有所规定。对于一般性的信息，实无必要经领导的批准同意，而对于涉及机密性的文件，则需要有关负责人对是否可以查询进行判断，需要取得他们的批准，这是合理的。不能一概需要负责人的首肯。
五、对拒绝律师正当行使调查取证权的救济
从目前的法律法规来看，尚没有对律师调查取证权利遭到侵害时的救济措施的规定。西方法谚云：“没有无救济的权利”，光有权利的规定，却无权利的救济途径，这种权利的行使效果和作用必然是有限的。在对律师调查取证权加以规范的同时，不能不对其权利的救济方法、途径加以研究分析，并作必要的完善。
首先，对于国家行政机关无正当理由拒绝律师正当行使调查取证权，可提起行政诉讼。当然，对诸如律师在此时是否属于行政相对人，配合律师查证是否属于行政机关的行政职责，还仅是无关轻重的协助而已等等，尚有争议。但应当说，律师的调查取证权利是公民权利的延伸，行政机关有职责、有义务履行其职责，如果不履行此义务，则属于行政不作为行为，具有可诉性。这需要最高法院作出相应的司法解释加以明确，以息纷争。当然，如果律师真的有这种权利了，敢于行使此种权利，相信律师的调查取证权利的行使会更顺畅，有效。
其次，建立对拒绝履行配合律师查证义务的单位和个人，律师有权请求法院等国家机关进行处罚的权利。如果这些人是国家机关公务员，可以请求其单位或上级部门给予相应的行政处分，如果是社会经济组织或社会个人拒绝作证，或者妨碍作证行为，有违反法律规定的公民有作证的义务，侵犯的不仅是律师的调查取证权，而且损害的是国家的司法制度，因此，依据事实和情节给予必要的处罚，是合法的，合理的。
五、结语
律师调查取证难，极大地影响了律师业务的正常开展及司法的公平与公正，其重要性必须正视。任何权利的争取都需要付出巨大的努力，经历艰辛的历程，律师调查取证权完善亦是如此，需要深入的分析研究，需要观念的更新，需要科学的制度设计和完善，更需要律师同行的鼓与呼。律师的调查取证权利关系到中国律师的前途、未来和希望。
注释：
1、李明,欧超荣. 律师调查取证研究[J].江西社会科学,2007,(06).
2、杨龙. 论律师的调查取证权[J].江西青年职业学院学报,2013,(06).
3、高茜滢. 浅析律师的调查取证权[J].青年文学家,2011,(06).
4、胡宜奎;当事人与诉讼代理人调查取证权之保障[J];南京经济学院学报;2003年02期
5、杨恪关于律师调查取证权的探析[J];西安财经学院学报;2007年01期
6、王建平：《关于实施调查令制度的几点思考》，载《人民法院报》2000年8月8日第三版。
7、周国均：《律师制度理论与实物技巧》，北京：中国人民公安大学出版社，2003年版。
8、李明、欧超荣：“律师调查取证研究”，《江西社会科学》，2007年第6期。
9、田文昌、卢伟华：“论律师调查取证权”，《证据学论坛第7卷》，2004年第1期。