内容提要：
本文以乙建设有限公司诉甲公司建设工程施工合同案为例，详细探讨了我国现行法律规范对缔约过失责任制度的规定，特别是对《合同法》第42条、第43条的理解与适用。并在此基础上为律师在实务操作中，采取缔约过失责任的救济途径，提供了一些经验，特别是缔约过失责任与违约责任、侵权责任的竞合时的处理等。
关键词：附随义务、缔约过失责任、缔约过失责任与律师实务
一、以“乙建设有限公司诉甲公司建设工程施工合同案”为例
（一）、案情概况
2013年初，浙江某科技有限公司（以下简称甲公司）作为发包方欲将其开发的“某科技产业园”项目交由某建设有限公司（以下简称乙公司）承包施工。2013年1月，甲公司与乙公司签订补充协议，双方就工程的范围、承包方式、造价的结算方式等做了初步的意向性约定，并同时明确该补充协议作为双方将来准备签订的建设工程施工合同的附件。随后，乙公司进场开始勘察、搭置工棚等前期施工工作并着手进行项目的施工。2013年4月，甲公司又通过市建设工程招投标管理站，向乙公司和另外两家建设公司发出投标邀请，邀请三家公司对该产业园项目进行投标。后经评选，乙公司获得了产业园项目的中标，并收到了中标通知书。但由于原补充协议与招标文件中关于工程履约保证金规定的差异，在中标通知书规定的期限内，甲、乙双方未签订产业园项目的建设工程施工合同，故纠纷成诉。
（二）、争议焦点
1、补充协议的性质与效力
关于补充协议的性质与效力存在着三种不同的意见。第一种意见认为，补充协议是的双方真实的意思表示，其中对工程的范围、承包方式、造价的结算方式等也达成了一致合意，补充协议应认定为有效，并可以将其作为建设工程施工合同对待。
第二种意见认为，在本案中，甲、乙公司在中标确定之后尚未签订书面的建设工程施工合同，即作为补充协议的主合同并未成立。补充协议作为建设工程施工合同（主合同）的附件，也就失去了存在的依据和补充的意义，应认定为无效合同。
第三种意见认为，补充协议中明确约定该补充协议作为今后准备签订的建设工程施工合同的附件。因此，该补充协议的性质应为附条件生效的合同，即建设工程施工合同（主合同）的成立生效为其生效条件。现因主合同尚未签订，补充协议也未生效。
2、补充协议与招投标文件的关系
甲公司的招标行为并无违反国家的强制性规定，应认定为有效。同时招投标文件对工程的各项要求均进行了更加详细规定，成立在后的招投标文件对成立在前的补充协议的内容进行了变更，甲、乙双方达成了新的合意。因此，双方应按照招投标文件的规定，签订书面的建设工程施工合同，并受其约束。
（三）、缔约过失责任的分配
招投标文件对补充协议进行了相关的内容变更，其中关于工程前期乙公司应缴纳的履约保证金由原先的500万元上升到了1000万元。乙公司作为项目的投标方与中标方，应及时缴纳足额的履约保证金，同时也是乙公司的附随义务。但由于其未足额缴纳相应的履约保证金，导致双方未在规定期限内签订建设工程施工合同，破坏了缔约关系，构成了缔约过失，应承担主要的缔约过失责任。
甲公司作为项目的招标人，应及时函告乙公司及时缴纳履约保证金及未及时缴纳足额的保证金的后果和法律责任，但甲公司存在一定的不作为行为，对合同的未签订也存在一定的过错，应承担次要的缔约过失责任。
二、我国现行法律规范对缔约过失责任制度的规定
（一）、缔约过失的概念和构成要件
缔约上过失责任是指缔约人故意或过失地违反先合同义务时依法承担的民事责任。[1] 根据概念可知缔约过失应当具备以下四个构成要件：
第一，当事人一方违反附随义务（先合同义务）。所谓附随义务，是指当事人为缔约磋商时，基于诚信原则发生的各种说明、告知、先履行义务。[2] 缔约过失责任与违约责任的不同之处就在于它违反的是附随义务，而不是合同义务。违反附随义务是承担缔约过失责任的先决条件。
第二，缔约损害结果的存在。当事人一方因其过错行为致使缔约不成立、缔约无效或者缔约被撤销，给另一方造成信赖利益的损失。在实践中主要表现为订约所需的费用和准备履约过程中的各项合理支出。
第三，当事人存在过错，包括故意和过失。在合同缔约阶段，当事人应以信赖为基础，互相负有附随义务，以保障交易的顺利进行和利益的达成。若当事人违反了附随义务，则可能构成缔约过失责任的主观要件。[3]
第四，缔约过错行为与缔约损害结果之间具有因果关系。民事责任中的因果关系，是指损害后果与行为之间的相互关联性，就是说缔约过错行为是造成缔约损害结果的原因，缔约损害结果是缔约过错行为的结果。
（二）、我国《合同法》关于缔约过失的规定
《合同法》明确确立了缔约过失责任制度,其第42条规定:“当事人在订立合同过程中有下列情形之一,给对方造成损失的,应当承担损赔偿责任:(一)假借订立合同,恶意进行磋商;(二)故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况;(三)有其他违背诚实信用的行为”第43条规定:“当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密,无论合同是否成立,不得泄露或者不正当地使用。泄露或者不正当地使用该商秘密给对方造成损失的,应当承担损害赔偿责任。”第58条规定:“合同无效或者被撤销后,有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失;双方都有过错的,应当各自承担相应的责任。”《合同法》关于缔约过失责任规定的“最大意义就在于使诚实信用原则适用于缔约准备或磋商阶段,并使之具体化于说明义务、保密义务等附随义务,创设一种独立于契约与侵权行为外的法定债之关系。”[4]
（三）、法条的理解与完善
1、对第42条的理解和完善
第42条列举了三类缔约过失行为，从主观要件来看，三类行为以故意为要件，是严格责任。但根据缔约过失责任的构成要件，当事人的主观上可以是故意和过失。所以，第三款改为“有其他故意或过失违背诚实信用原则的行为”更为明确。同时现实商事活动中三类未能概括所有的缔约过失情形，需待学说、判例根据诚实信用原则及交易习惯加以发展和完善。[5]
2、对第43条的理解和完善
第43条规定了保密义务及违反保密义务的责任，只要泄露或不正当地使用缔约过程中知悉的商业秘密并致对方受损，就应承担损害赔偿责任，而不问合同是否成立，合同不成立时不问违反义务方对合同不成立是否具有过错。存在缔约过失请求权与侵权责任请求权的竞合，受害方有权任选一种请求权。《国际商事合同通则》第2.16条规定：“在谈判过程中，一方当事人以保密性质提供的信息，无论此后是否达成合同，另一方当事人有义务不予泄露，也不得为自己的目的不适当地使用这些信息。在适当的情况下，违反该义务的救济可以包括根据另一方当事人泄露该信息所获得之利益予以赔偿。”反观第42条第3项“有其他违背诚实信用原则的行为”应当包含了违反保密义务的情形，似乎无需在第43条专门规定之必要。如要规定的话，也可以在第42条中直接加以列举适宜。其次，第43条将保密义务仅限于“商业秘密”，有可能出现对当事人保护不周的情形。《国际商事合同通则》将保密义务的对象规定为“以保密性质提供的信息”。[6]缔约过失责任制度的附随义务中的保密义务，其立法的本意应该是保护低于商业秘密标准的秘密。因此，对第43条规定的“商业秘密”应做扩大解释。
三、缔约过失责任制度与律师实务
（一）、缔约过失责任在实务操作中的注意事项
1、缔约过失责任与违约责任的竞合
缔约过失责任与违约责任两者都是合同法上的民事责任，适用同一诉讼时效，也都适用过失相抵。在实务操作中需仔细分清两者的区别：