段淑文，发表于《山东法制日报》
摘要：行政诉讼举证责任是行政诉讼中的核心问题，也是行政诉讼区别于民事诉讼、刑事诉讼的特出特点，本文先从行政诉讼举证责任的概念和内涵展开，再探讨行政诉讼举证责任的主体及分配责任的承担问题。围绕举证责任分配问题展开进行深入的探讨，重点在原告、被告、第三人等的举证责任分配问题。
关键词：举证责任行政诉讼分配
三大诉讼领域都要对证据问题进行研究，而目前在我国，行政诉讼相对滞后于刑事诉讼和民事诉讼。尽管《中华人民共和国行政诉讼法》（以下简称《行政诉讼法》）和《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》（以下简称《行政诉讼法解释》）、《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》（以下简称《行政诉讼证据规定》）已经根据行政诉讼证据制度的特殊性，从制度上基本确立了行政诉讼被告的举证程序规则体系[①][1]，但是理论还是滞后。理论研究的滞后势必影响到对行政诉讼证据规则的理解和执行，直接影响到行政诉讼中的举证。笔者试图对行政举证责任分配的相关问题进行以下粗浅的梳理和思考。
一、 行政诉讼举证责任的概念及内涵
首先分别对大陆法系和英美法系进行一些考察。大陆法系国家学者通常认为，举证责任由两部分责任构成，即“行为意义上的举证责任”和“结果意义上的举证责任”。行为意义上的举证责任是指在诉讼进行的各个阶段，当事人为避免败诉而承担的向法院提出证据的行为责任；结果意义上的举证责任是指引起法律关系发生、变更或消灭的构成要件事实处于真伪不明状态时，当事人因法院不适用该事实存在为构成要件的法律而产生的不利于自己的法律后果的负担。而在英美法系国家，1975年制定的《美国联邦证据规则》第301条首次以制定法形式将举证责任区分为“证据提出责任”（burden of producing proof）和“说服责任”（burden of persuasion）。他们认为，证据提出责任是指导一方当事人必须就特定争议点提出充足证据，从而可以要求法官将该争议点交付陪审团裁判，否则法官就会不经陪审团而直接作出不利于当事人的即时裁定；说服责任是指负有此责任的当事人必须提供足够的证据以使事实裁定者达到相当的确信程度，否则他将在某个争议点上败诉，即他所承担的是“没有说服的风险”。因此，在英美法系国家，举证责任是指在诉讼开始后，就某项事实认定，当事人所负有的提出充足证据，以使裁判者在此事实认定上达到相当的确信程度，从而避免所主张事实不必承认的后果的责任。以上我们可以看出，大陆法系国家的行为意义上的举证责任同英美法系国家的证据提出责任均重在提供证据，而结果意义上的举证责任和说明责任均重在所提供的证据能说服裁判者。所以，两个法系对举证责任的划分方法虽然不同，但在最终结果上还是殊途同归。
我国有学者认为：行政诉讼中的举证责任实际上应分为证明责任和举证责任，作为原告承担的是举证责任，作为被告的行政机关承担的是证明责任；也有些学者认为：上述观点中的举证责任和证明责任实际上是同一概念，都是来自于英美法系概念中的“burden of proof”，只是翻译的方法不同。在学者起草的《中国证据法草案(建议稿)》中，对举证责任的定义是：指在法院审理过程中，由原告或被告方承担的提出证据证明自已主张的责任，如果不能提出证据或证据达不到法律规定的要求，将承担其主张不能成立的危险。[②][2]笔者在这里同意江伟教授的观点，不管概念如何表述，其实质都是一样的，即综合根据举证责任的目的、后果、要求及实践等一系列标准，可以将举证责任分为两个层次，一是行为意义上的举证责任，又称形式意义上的证明责任，主观证明责任等，是从提供证据或者行为意义的立场来认知和规定证明责任的内涵，是指提出有利于己方的实体要件事实（简称利己事实）的当事人，对该事实有责任提供充足证据加以证明。二是结果意义上的举证责任，又称实质意义上的证明责任、客观证明责任等，是从说服法官或结果意义上的角度来认知和规定证明责任的内涵，是指在案件终结审理时，法律所许可的证据或证明手段已经穷尽，要件事实真伪不明的，法院判决一方当事人败诉（即承担不利判决）。[③][3]另外，将举证责任分为说服责任和推进责任的理论，直接来源于英美法系概念，笔者认为这与诉讼程序的当事人主义和自由心证理论有着密切的关系，与我国司法实践有些差异。因此，笔者倾向于大陆法系的观点，使用行为意义上的举证责任和结果意义上的举证责任。笔者理解的举证责任是指特定的诉讼当事人根据法律规定或法官的指定对一定的待证事实加以证明的责任。
行政诉讼举证责任区别于刑事、民事诉讼的举证责任我国行政诉讼举证责任理论脱胎于民事诉讼举证责任理论，又独立成一系统。举证责任分配问题一直是行政诉讼中一个至关重要的问题，更是行政诉讼证据规则区别于刑事诉讼和民事诉讼证据规则的核心。在刑事诉讼中一般是由原告检方或控方提供证据，在民事诉讼中由原告就所主张的请求承担举证责任，以“谁主张，谁举证”为原则，而在行政诉讼中，主要是由被告行政机关负责举证。《行政诉讼法》在第32条规定：“被告对作出的具体行政行为负有举证责任，应当提供作出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件。”从这里可以看出，行政诉讼中，以“被告负举证责任”为原则。笔者理解的举证责任通常意义上是指在行政诉讼中，当事人应当举出证据证明自己的主张，否则将承担败诉风险及不利后果的制度。
二、我国行政诉讼举证责任的分配
“证明责任”的适用对象通常是“要件事实”。证明责任的分配主要是解决实体要件事实由谁来承担证明责任的问题。[④][4]如何分配行政诉讼中的举证责任，学者们还未达成共识。《行政诉讼法》颁布后，第32条的规定，我国的理论界和实务界长期奉行着被告承担主要证明责任的分配标准，尽管后面颁布的《行政诉讼法解释》第27条规定了原告对哪些事项承担举证责任，但并没有撼动由被告承担主要举证责任的分配标准。有些学者主张这种分配标准，认为这是我国所特有的一种举证责任分配方式，更有利于保护行政相对人的合法权益。
《行政诉讼法》第32条规定了被告的举证责任：“被告对作出的具体行政行为负有举证责任”。但未规定原告的举证责任。《行政诉讼法解释》和《行政诉讼证据规定》中对被告和原告的举证责任作了进一步的阐述。
(一)被告的确定及举证责任
行政实体法和行政程序法举证责任及分配是行政诉讼举证责任的实体法依据，也是其前提和基础。行政诉讼举证责任的理念和实务应当反映行政实体法和行政程序法实证要求和客观规律。根据有关行政实体法原则和行政程序法规则，举证责任基本上由行政机关负担。[⑤][5]《行政诉讼法》第25条对行政诉讼被告主体的确定作出了相关规定：1.公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，作出具体行政行为的行政机关是被告。2.经复议的案件，复议机关决定维持原具体行政行为的，作出原具体行政行为的行政机关是被告；复议机关改变原具体行政行为的，复议机关是被告。3.两个以上行政机关作出同一具体行政行为的，共同作出具体行政行为的行政机关是共同被告。4.由法律、法规授权的组织所作的具体行政行为，该组织是被告。由行政机关委托的组织所作的具体行政行为，委托的行政机关是被告。5.行政机关被撤销的，继续行使其职权的行政机关是被告。《行政诉讼法解释》第19条规定：“当事人不服经上级行政机关批准的具体行政行为，向人民法院提起诉讼的，应当以在对外发生法律效力的文书上署名的机关为被告。”《行政诉讼法解释》第20条也有相关规定：1.行政机关组建并赋予行政管理职能但不具有独立承担法律能力的机构，以自己的名义作出具体行政行为，当事人不服提起诉讼的，应当以组建该机构的行政机关为被告。2.行政机关的内设机构或者派出机构在没有法律、法规或者规章授权的情况下，以自己的名义作出具体行政行为，当事人不服提起诉讼的，应当以该行政行为为被告。3.法律、法规或者规章授权行使行政职权的行政机关内设机构、派出机构或者其他组织，超出法定授权范围实施行政行为，当事人不服提起诉讼的，应当以该行政机关为被告。《行政诉讼法解释》第二十一条规定：“复议机关在法定期间内不作复议决定，当事人对原具体行政行为不服提起诉的，应当以作出原具体行政行为的行政机关为被告；当事人对复议机关不作为不服提起诉讼的，应当以复议机关为被告。”
关于被告应承担的举证责任，我国行政诉讼举证责任分配规则确定了一个总括性的原则，行政机关应主要就具体行政行为的合法性承担举证责任。在行政诉讼程序中，行政机关应提供在行政程序中作出行政决定时拥有的相关证据，此时被告承担的是客观的举证责任：1.作出具体行政行为事实，是指行政主体作出行政行为的相关事实依据，与被诉具体行政行为合法性有关的实体性事实；2.作出的具体行政行为程序合法，行政机关需要证明具体行政行为是按照法定的方式、时间和顺序作出的，例如当被告行政机关与原告之间因起诉时效问题发生争议时，行政机关认为原告方起诉已超过法定起诉期限，行政机关应证明相关事实。3.行政机关应证明具体行政行为的作出是在自己的法定职权之内，并应证明具体行政行为的作出的依据。
(二)原告的确定及举证责任
贯彻被告在行政程序及行政诉讼中承担举证责任的同时，探究原告的相应举证义务问题，这两者并不矛盾。原告的举证问题不同于被告的举证，它不是法律的责任，原告举证是法律赋予的权利，当他们提供的证据不足以证明诉讼请求正确时，不一定导致不利于原告的裁决[⑥][6]。《行政诉讼法》第2条规定，公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼。《行政诉讼法》第24条也有相关规定，依照本法提起诉讼的公民、法人或者其他组织是原告。由此我们可以看出行政诉讼中的原告主体包括：1．公民。当公民认为其合法权益受到行政机关和行政机关工作人员具体行政行为侵犯时，有权依照行政诉讼的规定，向人民法院提起行政诉讼。《行政诉讼法》第24条第2款规定，有权提起诉讼的公民死亡，其近亲属可以提起诉讼。2．法人。法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。《行政诉讼法》第24条第3款规定，有权提起诉讼的法人或者其他组织终止，承受其权利的法人或者其他组织可以提起诉讼。3.其他组织。最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第40条:民事诉讼法第四十九条规定的其他组织是指合法成立、有一定的组织机构和财产，但又不具备法人资格的组织。4．外国人、无国籍人、外国组织。《行政诉讼法》第70条规定：“外国人、无国籍人、外国组织在中华人民共和国进行行政诉讼，适用本法。法律另有规定的除外。”
原告在行政诉讼中的举证责任在不同类别的行政诉讼案件中是不相同的，《行政诉讼法解释》第27条对原告的举证责任作了相关规定，1.证明起诉符合法定条件，但被告认为原告超过起诉期限的除外。如原告是适格的主体，有明确的被告，有具体的诉讼请求，案件属于受诉的人民法院管辖并且属于人民法院的受案范围等。2.在起诉被告不作为的案件中，证明其提供申请的事实。但被告应当依职权主动履行法定职责的，原告因被告受理申请的等级制度不完备等正当事由不能提供相关的证据材料并能作出合理说明的除外。3.证明因被诉行为侵害而造成损失的事实。存在于一并提起的行政赔偿诉讼中，主要是对以下事实承担客观举证责任：原告人身权、财产权受到损害的事实，损害赔偿依据的事实以及原告的主张。这里应当注意的是原告不承担被诉具体行政行为与损害事实之间存在因果关系的举证责任。4. 证明单独行政赔偿中的相关事实。在单独提起的行政赔偿中，原告除应证明上述事项外，应证明行政机关的具体行政行为已被确认违法，还应当证明赔偿义务机关已先行处理或者超过了法定期限未予受理。5.证明被诉具体行政行为违法的事实。笔者认为，虽然《行政诉讼法》规定了行政机关应当证明自己的具体行政行为合法，但这并不代表原告就不承担证明被告具体行政行为违法的证明责任。原告搜集证明具体行政行为违法的事实是防止行政机关隐藏了对其不利的证据，这是积极应诉的表现。
(三)第三人的确定及举证责任
第三人有没有举证责任，在理论界中存在着争议。笔者认为要解决这个问题，我们首先应当肯定行政诉讼第三人的存在。《行政诉讼法》第27条规定：“同提起诉讼的具体行政行为有利害关系的其他公民、法人或其他组织，可以作为第三人申请参加诉讼，或者由人们法院通知参加诉讼。”从这个法条我们可以看出：我国是肯定行政诉讼第三人存在的。其次，怎样定义第三人，标准怎么样。有些学者认为要从被诉的具体行政行为有利害关系，有些学者认为要从案件裁判结果是否与第三人有利害关系来看，有些学者认为诉讼标的是都与第三人有利害关系来看。沈福俊教授认为，行政诉讼的第三人，是指同被诉的具体行政行为有利害关系，为维护自己的合法权益，经申请或由人民法院通知参加诉讼的人。[⑦][7]笔者在这里认为行政诉讼第三人，是指与具体行政行为有利害关系，通过申请或法院通知参加的公民、法人、其他组织或者行政机关。行政诉讼第三人可以分为两种，一种是在法律上可以成为原告，但没有作为原告起诉；二是可以成为被告，但没有被诉，或者在行政活动中与行政主体共同作出具体行政行为，但由于不具备行政主体资格而不能列为被告。
行政诉讼中的第三人不同于民诉中的第三人，并没有区分有独立请求权和无独立请求权的第三人，这种分类也不适合行政诉讼。根据《行政诉讼法》的规定，人民法院审理行政案件，其权限范围在大多数情况下仅限于对具体行政行为维持或撤销，变更权仅仅限于“行政行为显失公正”的情况。在这种情况下，第三人的诉讼请求要么支持原告要求撤销具体行政行为，要么支持被告维持具体的行政行为。所以说第三人往往是在同意或认可原、被告的诉讼请求中获得自己的利益。在第三人有无举证责任来看，行政诉讼法第34条规定：“人民法院有权要求当事人提供或补充证据。”笔者认为行政诉讼第三人作为诉讼当事人，其举证理应得到肯定。第三人举证责任是否都是相同的，笔者认为要分情况看待，处于原告地位的行政诉讼第三人，《行政诉讼解释》明确规定，“与具体行政行为有法律上利害关系的公民、法人或者其他组织对该行为不服的，可以依法提起行政诉讼”。由此我们可以看出，处于原告的诉讼第三人与原告之间存在着角色转换问题。所以处于原告的诉讼第三人承担的举证责任很大部分和原告类似。就司法实践的情况看，处于原告地位的行政诉讼第三人为了自己的合法权益，可以有独立的请求。处于原告的诉讼第三人应当为自己的主张或者诉讼要求承担举证责任。处于被告地位的行政诉讼第三人，理论上在行政诉讼中不承担举证责任，但如果被告拒不出庭或者延迟举证的情况下，处于被告的诉讼第三人为维护自己的合法权益，对其具体行政行为的合法性承担举证责任。但这里笔者认为，我们需要注意的是，处于被告行政诉讼第三人的证据，人民法院要依法审查，如果提出的证据行政机关之前没有以此作为裁决依据的证据材料，此时提出的证据不能被采用；如果提出的证据是行政机关作为裁决依据的证据，此时的证据合法有效。因此，第三人承担举证责任是第三人维护自己合法权益的表现，这样既有利于人民法院认定案件事实，又有利于维护第三人的合法权益，更有利于具体行政行为合理性和合法性的审查。
(四)人民法院的相关责任
《行政诉讼法》第五条规定，“人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查。”可见，行政诉讼所要解决的核心问题是被诉行政行为的合法性。[⑧][8]《行政诉讼法》第34条第2款规定：“人们法院有权向有关行政机关及其它组织、公民调取证据。”第35条规定：“在诉讼过程中，人们法院对专门性问题需要鉴定的，应当交由法定鉴定部门鉴定；没有法定鉴定部门的，由人民法院指定的鉴定部门鉴定。”《行政诉讼法解释》第29条还对人民法院调取证据作了具体规定：在两种情况下，人民法院有权调取证据：1.被告或者第三人及其诉讼代理人提供了证据线索，但无法自行收集而申请人民法院调取的；2.当事人应当提供而无法提供原件或者原物的。以上的规定是否意味着人民法院与原告、被告、第三人同为举证责任的主体？
笔者认为答案是否定的。首先，法律没有规定人民法院有举证责任。人民法院依当事人的申请调取证据或者依职权调取证据是完全建立在当事人举证基础上的，实质上是帮助当事人完成举证责任或者说是提高当事人的举证能力。由于人民法院不是当事人，因此《行政诉讼法》才规定人民法院有权“调取”证据，而没有使用举证一词。从理论上讲，对于人民法院调取的证据，仍然应当交由当事人进行提交，因为举证责任在于当事人。其次，人民法院作为中立方没有诉的利益。日本学者山木户克己认为，“诉的利益乃原告谋求判决时的利益。这种诉讼追行利益与成为诉讼对象的权利或者作为法律内容的实体性利益以及原告的胜诉利益是有区别的，它是原告所主张的利益面临危险和不安时，为了去除这些危险和不安而诉诸于法的手段即诉讼，从而谋求判决的利益及必要，这种利益由于原告主张的实体利益现实地陷入危险和不安时才得以产生。”[⑨][9] 从诉的利益上来讲，原告对案件有诉的利益，而人民法院担当的是诉讼救济的角色，是中立的裁判者，无论是从诉讼主张来看还是从裁判的结果来看，人民法院既不承担证明一定待证事实的义务也不承担败诉或不利后果的风险，因此说人民法院对案件没有诉的利益。最后，源于法官的中立地位。从大的方面来讲，即从英美法系和大陆法系来讲，或者说法院审判方式的当事人主义和职权主义来说，人民法院负有举证责任是职权主义的极端体现，在当事人主义和职权主义日益融合的今天，主张人民法院负有举证责任，这与法官的中立地位相冲突，而且不符合当代司法发展潮流。因此，当事人借助人民法院的手段进行取证，实质上还是当事人在承担举证责任，人民法院不负有举证责任。
为了避免人民法院的调取证据权力过大，应当严格限制人民法院调取证据的行为。对此《行政诉讼证据规定》作了严格的限定。第22条规定：“根据行政诉讼法第三十四条第二款的规定，有下列情形之一的，人民法院有权向有关行政机关以及其他组织、公民调取证据：（一）涉及国家利益、公共利益或者他人合法权益的事实认定的；（二）涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等程序性事项的。在这两种情况下才有资格申请人民法院调取证据，第23条对当事人申请人民法院调取证据限定了三种情况：（一）由国家有关部门保存而须由人民法院调取的证据材料；（二）涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的证据材料；（三）确因客观原因不能自行收集的其他证据材料。此外，还明确规定人民法院不得为证明被诉行政行为的合法性，调取被告在作出行政行为时未收集的证据，防止人民法院成为事实上的举证责任主体，以保证行政行为“先取证后裁决”的原则得以贯彻。
综上所述，行政诉讼法的举证责任是行政法的突出特点，举证责任问题是一个复杂的问题，举证问题关系到行政诉讼目的的实现。无论从理论上还是实践上我们都要落实好行政举证责任问题，这对于我国行政机关依法行政，维护当事人的合法权益，法院审判案件有着重大的意义。
参考文献：
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