内容摘要：在房地产企业破产的情况下，民间借贷债权人、购房人、工程施工人、抵押权人等众多权利主体提出各自诉求，权利冲突剧烈，法律依据欠缺，利益难以平衡。本文围绕民间借贷债权中的抵押权、让与担保、以房抵债问题，以及购房人债权中的要求办证、要求退房、要求抵销问题，从破产管理人审核债权的视角进行分析，提出债权审查思路。
关键词：民间借贷债权 让与担保 以房抵债 购房人债权
前 言
房地产企业破产案件具有涉及面广、债权人多、债务额大等特点，法律关系错综复杂，各方利益相互碰撞，社会矛盾异常突出。其债权除职工债权、税务债权、银行债权、供应商债权等，还有工程款债权、购房户债权、民间借贷债权等一系列债权。如果处理不当，极有可能引发群体性事件，甚至危及社会稳定。而破产企业的实际控制人又往往涉嫌非法集资类犯罪，使债权审核难度加大。管理人在审核债权时，尤以民刑交叉的民间借贷债权和购房人债权最为复杂。为此，笔者从管理人审核债权的角度，试图对上述两种债权的审核进行梳理，以供参考。
一、民间借贷债权
（一）抵押权问题
房地产企业破产案件中，其实际控制人涉嫌非法集资类犯罪情况下，对民间借贷合同的效力以及因此签订的抵押合同的效力往往有争议，即对已经设定的抵押权是否有效存不同看法。例如，在浙江省，浙江省高级人民法院于2013年10月28日公布了《关于当前办理集资类刑事案件适用法律若干问题的会议纪要（三）》中规定“涉及非法集资类犯罪的借贷合同无效的，担保合同一般应认定为无效”以及“刑事被告人以其实际控制的财产为非法集资提供担保的，一般不认定出借人对担保财产享有优先受偿权”等。[１]故有观点认为应当认定抵押权无效。
对此，《最高人民法院公报》2011年第11期曾经刊登了吴国军诉陈晓富、王克祥及德清县中建房地产开发有限公司民间借贷、担保合同纠纷案，该经浙江省德清县人民法院一审，浙江省湖州市中级人民法院二审，均认定主债务人虽涉嫌非法集资类犯罪但借贷合同及担保合同均为有效。[２]由此可见，最高法院在2011年时是认可在民刑交叉时民间借贷合同及担保合同有效的。其次，最高法院于2015年6月23日公布的法释〔2015〕18号《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》规定：借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪，或者已经生效的判决认定构成犯罪，当事人提起民事诉讼的，民间借贷合同并不当然无效。人民法院应当根据合同法第五十二条、本规定第十四条之规定，认定民间借贷合同的效力。[３]可见，最高法院始终持合同有效论，而上述司法解释的效力也明显高于浙江省高院会议纪要。因此，笔者认为应当适用司法解释的相关规定，即除第十四条情形外，应当认定抵押权有效。
管理人在债权审核时，审查抵押权的设立是否存在《破产法》第三十一条第（三）项即：法院受理破产申请前一年内是否存在“对没有财产担保的债务提供财产担保的”情形；如有，则由管理人向法院诉请撤销。其次，审查是否存在法释〔2015〕18号第十四条规定的无效情形；如有，则由管理人向法院诉请无效。经审查，如不存在上述可撤销或无效的情形，则确认其抵押优先权，所抵押房产列入破产财产，由管理人统一处置。
（二）让与担保问题
民间借贷中涉及部分债权人在借款的同时签订房屋买卖合同作为借款的担保。此行为因违反《担保法》和《物权法》禁止流押（质）条款而无效。[４]法释〔2015〕18号《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条也规定：当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理，并向当事人释明变更诉讼请求。当事人拒绝变更的，人民法院裁定驳回起诉。据此，对债权人的交房要求即物权请求权是不予支持的。
然而，债权人对房屋买卖合同中房产的变现价款是否享有优先受偿权，法律尚无明确规定。法释〔2015〕18号《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》虽然规定：按照民间借贷法律关系审理作出的判决生效后，借款人不履行生效判决确定的金钱债务，出借人可以申请拍卖买卖合同标的物，以偿还债务。但没有明确规定在该情形下，债权人是否享有优先权。学术界普遍认为，用商品房买卖合同设置的担保是后让与担保，是物保。[５]笔者认为，如果我国法律明确规定了让与担保制度，此类担保无疑是物保，应当确认其优先权，但至今我国法律尚无确立让与担保制度。根据物权法定原则，优先权应当法定。因此，笔者认为债权人对房屋买卖合同中房产的变现价款不享有优先受偿权。考虑到，经预告登记的房屋买卖合同，需要双方解除或者凭法律文书，房管部门才能协助办理另行销售手续，故在协商不成时，管理人可向法院起诉，所涉房产列入破产财产；同时通知债权人变更履行房屋买卖合同为民间借贷债权申报，审查债权人之民间借贷金额，登记为普通债权。
（三）以房抵债问题
民间借贷中有一部分是首先签订借款合同，在借款合同约定的还款期无法对借款进行归还，再签订房屋买卖合同，以期房抵债的行为。那么，此类行为是否有效，债权人要求交房，是否予以支持。有意见认为：以物抵债属于实践性合同，即未经用于抵偿债务的标的物权利变动归债权人前，应视为以物抵债协议尚未生效，仍然按其基础关系评价双方间的权利义务。江苏省高级人民法院【2014】2号审判委员会会议纪要即基本采用此观点。[６]
然而，根据最高人民法院民事审判第一庭庭长程新文在2015年12月24日发表的讲话，《最高人民法院关于当前民事审判工作中的若干具体问题》中提到：注意房地产买卖与民间借贷相交织类型案件的特点中，对于签订民间借贷合同又签订房屋买卖合同的，要具体分析，比如先签订借款合同，借款到期后无力还债，双方又签订房屋买卖合同，将前期借款转化为购房款的，就不应再定性为借款法律关系。由此可见，以房抵债协议在债务人能够交付房产的情况下应当承认其效力，支持其物权请求权。同时，以房抵债行为应当受《破产法》约束，如违反《破产法》第三十一条的规定，管理人可以请求撤销。
管理人在审计债权时，审查以房抵债协议有无存在违反《破产法》第三十一条规定的情形。如有，由管理人向法院诉请撤销。如无，在工程竣工验收合格前提下确认其交房请求，进行办证，所涉房产不列入破产财产。
二、购房人债权
（一）要求办证问题
购房人债权中，对于要求继续履行房屋买卖合同，即要求办证的债权人。对其物权请求权是否应当予以支持，区别不同情况，有不同的意见。有意见认为，在债权人已付清房款的情况下享有取回权。[７]也有意见认为，在购房人对房屋买卖合同已办理预告登记的情况下享有预告登记权。[８]
根据法释〔2002〕16号《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》规定：消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。由于房地产破产案件中购房人众多，相比之下购房人债权金额不大，在符合交房条件下，管理人不应当解除房屋买卖合同，债权人之物权请求权应当予以支持，该部分房产不再列入破产财产。如果破产案件受理时，工程尚未竣工，管理人决定续建的工程，因续建需要资金并能使在建工程增值，故购房人应当额外支付相应的增值款项，才不至于侵害其他债权人的利益。[９]此外，如果债权人要求交房的工程尚未竣工，管理人决定不再续建的工程是无法交房的，则应当解除房屋买卖合同。
管理人对要求办证的购房人的审查意见如下：
1.工程状态为已经竣工验收符合交房条件的，则购房人付清购房款后予以办证，所涉房产不列入破产财产。
2.工程状态为尚未竣工验收管理人决定续建的，则购房人付清购房款并支付增值款后予以办证，所涉房产不列入破产财产。
3.工程状态为尚未竣工验收管理人决定不续建的，则管理人解除房屋买卖合同，所涉房产列入破产财产。
（二）要求退房问题
在购房人债权中，要求退房并退回购房款，其间可能有商铺、写字楼也可能有住宅。对该部分退房款，债权人是否享有优先受偿权，区别不同情况，有不同的意见。
根据最高法院于2015年5月5日实施的《执行异议和复议规定》，购房消费者享有优先权的条件有三：（1）、将消费者购买房屋的标的物性质确定为“用于居住的房屋”从而排除了商铺、写字楼的优位待遇；（2）、已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十；（3）、购房为“刚需”而非“投资”。[１０]据此，笔者曾经认为只有符合上述条件的购房人才享有优先权。然而学术界持取回权说或持预告登记权说，均认为债权人对退房款或房屋的变价款享有优先权。司法实践中也根据公平受偿的原则，以及出于对维稳考虑，往往认定购房人对退房款或房屋的变价款享有优先权。
（三）要求抵销问题
购房人债权中，部分购房人尚欠债务人部分购房款未付，在其债权申报中，要求其所欠房款与债务人欠其逾期交房违约金和逾期办证违约金抵销。
根据《破产法》第四十条第（三）项“债务人的债务人已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实，对债务人取得债权的”不得抵销之规定，债权人对债务人所享有的违约金债权系普通债权，不得抵销其所欠债务人的购房款。
管理人在债权审核时，审查债务人所欠债权人逾期交房违约金和逾期办证违约金的数额，登记为普通债权，对债权人所欠债务人的购房款由管理人予以追缴。
结 语
笔者从管理人实务的角度，对以上两种债权进行了初浅的分析，部分意见法理依据尚不充分，分析问题尚不透彻，但笔者目的是通过梳理、分析，拨开迷雾，明晰思路，以期得到专家学者的指导，确定疑难债权的审核规则。
注释：
[１]《关于当前办理集资类刑事案件适用法律若干问题的会议纪要（三）》第十条。
[２]《最高人民法院公报》2011年第11期案例。
[３]《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十三条。
[４]《担保法》：第40条、第66条，《物权法》第186条、第211条。
[５]杨立新：《后让与担保——一个正在形成的习惯法担保物权》，《中国法学》，2013年第3期。
[６]江苏省高级人民法院【2014】2号审判委员会会议纪要第二条、第三条。
[７]池伟宏：《房地产企业破产重整中的权利顺位再思考》，《法律适用》，2016年第3期。
[８]夏正芳、李荐：《房地产开发企业破产债权的清偿顺序》，《人民司法》，2016年第7期。
[９]陆晓燕：《保障生存利益与维护交易安全的平衡——房地产开发企业破产中购房人权利之顺位研究》，《法律适用》，2016年第3期。
[１０]《执行异议和复议规定》第二十九条。