[摘要]房地产开发企业用开发中的房产进行民间借款或还款可以区分为三种情况：以商品房买卖合同担保还款、以商品房买卖合同代替还款、以借款抵销商品房买卖合同房款，分别适用相关法律和司法解释进行审查和处理。对商品房买卖合同区分为消费者合同、非消费者合同、无效合同，在破产分配时分别享受不同待遇。这种待遇的确定，有些暂无明文规定，但有一定的法理依据。
[关键词]商品房买卖合同 担保 代替 抵销借款 破产 待遇
房地产开发企业用开发中的房产进行民间借款或还款是常见现象，这种现象遇上房企破产就会变得十分复杂，管理人处理起来会十分棘手。
一、以商品房买卖合同担保还款
借款时或借款到期之前签订商品房买卖合同，约定若开发商到期不能还款，则履行商品房买卖合同。
《物权法》第186条：“抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。”一般观点认为以商品房买卖合同担保还款违反了这一禁止流押条款，但出借人可能抗辩这根本不是抵押，不应适用该条。
《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第24条：
“当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理，并向当事人释明变更诉讼请求。当事人拒绝变更的，人民法院裁定驳回起诉。
按照民间借贷法律关系审理作出的判决生效后，借款人不履行生效判决确定的金钱债务，出借人可以申请拍卖买卖合同标的物，以偿还债务。就拍卖所得的价款与应偿还借款本息之间的差额，借款人或者出借人有权主张返还或补偿。”
以商品房买卖合同担保还款对该条第一款明显无可抗辩，商品房买卖合同不得履行，只能回归民间借贷。第二款所言拍卖标的物以偿还债务，只是普通的执行程序，并无可就拍卖款优先受偿之意。
房企破产后，管理人应将商品房买卖合同予以解除，将标的房产列入破产财产，将原借款认定为民间借贷普通债权，债权人不能就标的房产拍卖所得享有任何特殊权利。
二、以商品房买卖合同代替还款
借款到期之后签订商品房买卖合同，以房屋销售款偿还借款本息并多退少补。
《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第26条第二款：“借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。”
管理人应当审查所偿还的借款中利息是否合乎该条款，如年利率超过36%，则超过部分无效，应要求其补足房款。否则：如果是未竣工验收房被拍卖，应认定其债权数为房款扣除无效利息后的金额；如果是已竣工验收房，应拒绝交房办证；如果是经管理人续建后的竣工验收房，除补足无效利息部分的房款，再与其他购房人一样补交续建增值部分的房款（此意见本文不讨论）。
《企业破产法》第32条：“人民法院受理破产申请前六个月内，债务人有本法第二条第一款规定的情形，仍对个别债权人进行清偿的，管理人有权请求人民法院予以撤销。但是，个别清偿使债务人财产受益的除外。”《企业破产法》第2条第一款：“企业法人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，依照本法规定清理债务。”
受理破产前6个月内，债务人几乎肯定存在《企业破产法》第2条第一款规定的情形。管理人只需审查商品房买卖合同是否签订于受理破产前6个月内，如是，则应认定为个别清偿，应向人民法院请求撤销商品房买卖合同，将标的房产列入破产财产，将原借款认定为民间借贷普通债权，债权人不能就标的房产拍卖所得享有任何特殊权利。
若不是个别清偿，则应认定商品房买卖合同合法有效；若没有无效利息，则应认定购房人已付清房款。
三、以借款抵销商品房买卖合同房款
签订商品房买卖合同之后，房款付清之前，借款到期，以借款本息支付房款并多退少补。
若借款是在签订商品房买卖合同之后发生，则借款人的抵销意图比较明了，较易界定；若借款是在签订商品房买卖合同之前发生但在签订商品房买卖合同之后到期，则商品房买卖合同的目的是为了开发商偿还借款还是为了购房人支付房款就比较模糊，难以界定。好在抵销无效和清偿无效的期限范围一样，都是受理破产前6个月内，故对商品房买卖合同的目的可不必深究，均作抵销定性即可。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定(二)》第44条：“破产申请受理前六个月内，债务人有企业破产法第二条第一款规定的情形，债务人与个别债权人以抵销方式对个别债权人清偿，其抵销的债权债务属于企业破产法第四十条第（二）、（三）项规定的情形之一，管理人在破产申请受理之日起三个月内向人民法院提起诉讼，主张该抵销无效的，人民法院应予支持。”
如前所述，受理破产前6个月内，债务人几乎肯定存在《企业破产法》第2条第一款规定的情形。管理人只需审查抵销是否发生于受理破产前6个月内，且抵销的债权债务是否属于企业破产法第40条第（二）（三）项规定的情形之一。
《企业破产法》第40条：“债权人在破产申请受理前对债务人负有债务的，可以向管理人主张抵销。但是，有下列情形之一的，不得抵销：
（一）债务人的债务人在破产申请受理后取得他人对债务人的债权的；
（二）债权人已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实，对债务人负担债务的；但是，债权人因为法律规定或者有破产申请一年前所发生的原因而负担债务的除外；
（三）债务人的债务人已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实，对债务人取得债权的；但是，债务人的债务人因为法律规定或者有破产申请一年前所发生的原因而取得债权的除外。”
假如借款人已知开发商有不能清偿到期债务或者破产申请的事实，在借款到期前与开发商签订商品房买卖合同，借款到期后在受理破产前6个月内行使抵销权，则符合第（二）种情形。
假如与开发商签订商品房买卖合同的购房人已知开发商有不能清偿到期债务或者破产申请的事实，仍向开发商提供借款，借款到期后在受理破产前6个月内行使抵销权，则符合第（三）种情形。
管理人应在受理破产后3个月内向人民法院提起诉讼，主张该抵销无效。如何证明“已知”不在本文讨论范围。
若抵销被认定无效，则管理人应将商品房买卖合同予以解除，将标的房产列入破产财产，将原借款认定为民间借贷普通债权，债权人不能就标的房产拍卖所得享有任何特殊权利。
四、有效商品房买卖合同之处理
上文对无效商品房买卖合同的处理已作安排，即“管理人应将商品房买卖合同予以解除，将标的房产列入破产财产，将原借款认定为民间借贷普通债权，债权人不能就标的房产拍卖所得享有任何特殊权利。”本文所说解除合同，不是合同法上的解除，而是在房产行政主管部门办理退房手续，直至标的房产能够重新对外销售为止。如果商品房买卖合同被认定无效或被撤销的购房人能主动配合，可与管理人共同申请主管部门办理；如不配合，则管理人需取得法院裁判文书，单方申请主管部门办理。
下文讨论有效商品房买卖合同的处理。
（一）标的房产已竣工验收或经管理人续建后竣工验收
《企业破产法》第18条：“人民法院受理破产申请后，管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或者继续履行，并通知对方当事人。管理人自破产申请受理之日起二个月内未通知对方当事人，或者自收到对方当事人催告之日起三十日内未答复的，视为解除合同。”
由此可见，若购房人已付清房款，意味对方当事人已履行完毕，则管理人无权解除商品房买卖合同。
民间借贷与商品房买卖合同交集，购房人通常已付清房款。即使有部分房款无效（如超出年利率36%的利息）或部分房款需补交（如管理人续建的增值），管理人仍宜谦抑为上，慎用解除权，以追收房款为先，追收无着则拒绝交房办证。若最终追收无着，管理人走法律程序拍卖房产留下应收房款，余额返还购房人。
（二）标的房产未竣工验收且管理人无法续建不得已拍卖变价
此种情形下有效商品房买卖合同的处理会更加复杂难办。
1.消费者优先权
民间借贷与商品房买卖合同交集，购房人通常不享有消费者优先权。由于不能完全排除，本文仍需讨论。
（2014）执他字第23、24号《最高人民法院针对山东省高级人民法院就处置济南彩石山庄房屋买卖合同纠纷案请示的答复》内容较多，不全文引用，其意是对法释[2002]16号《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》进行再解释，申明不仅所购房产建成后消费者（本文不讨论其范围）的请求交房权优先于工程款，而且所购房产未建成被拍卖变价时消费者的购房款返还请求权同样优先于工程款。
故，如被认定为消费者，其购房款本金应与所购房产脱离关系，在全部破产财产范围内优先于工程款受偿，基本全额无忧；对其商品房买卖合同违约金，该答复要求妥善处理，暂无定论。
2. 非消费者商品房买卖合同债权
《企业破产法》第113条：“破产财产在优先清偿破产费用和共益债务后，依照下列顺序清偿：
（一）破产人所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用，以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金；
（二）破产人欠缴的除前项规定以外的社会保险费用和破产人所欠税款；
（三）普通破产债权。”
纵观破产债权清偿顺序，无此类特殊债权可供参照，本文所谓“非消费者商品房买卖合同债权”似乎只能列入普通破产债权，对所购房产拍卖所得不享有任何特殊权利；但如果这样，商品房买卖合同有效与无效就毫无区别，对有效购房人殊为不公。
抵押权人之所以就抵押财产优先受偿，其法律依据是《企业破产法》第109条：“对破产人的特定财产享有担保权的权利人，对该特定财产享有优先受偿的权利。”可惜，非消费者商品房买卖合同债权人无法适用。
笔者认为，非消费者商品房买卖合同债权人应当比照消费者降格处理，同时比普通破产债权享受更好待遇，即应就商品房买卖合同标的房产拍卖所得受偿。在暂无明文法条的情况下，仍可就现有法律规定得到一些法理依据。
（1）如前所述，民间借贷与商品房买卖合同交集，通常房款已付清。若购房人已付清房款，则管理人依法没有解除权。若房产已竣工验收，则管理人应当交房办证；若房产未竣工验收，则管理人应当履行合同直至竣工验收、交房办证，续建增值部分由购房人补交。由此可见，房产现状归购房人是法律既定之精神。管理人因故无法续建，虽非管理人无能，亦是债务人有因，在债权人无过错的情况下，没有道理减损其房产现状归购房人的既定权利，房产现状拍卖所得理所应当归属购房人。
（2）如前所述，若购房人未付清房款，管理人宜谦抑为上，慎用解除权。实践中，管理人一般允许购房人选择申报：若购房人选择退房，则管理人将房款列为普通破产债权自然无异议；若购房人选择交房办证之物权，意味其愿意补足房款并补交续建增值，则管理人通常会克服困难续建以达成购房人之诉求。所以，在因故无法续建不得已拍卖变价的情况下，无非是购房人应补足房款以换取房产现状拍卖所得，故拍卖所得扣除应补房款后的余额理所应当归属购房人。
（3）至于“非消费者商品房买卖合同债权人”的认定，如同消费者并非签订商品房买卖合同即可，而是须支付超过50%房款一样，笔者认为应当比照执行，即支付超过50%房款的有效购房人才能被认定为“非消费者商品房买卖合同债权人”。支付50%以下房款的有效购房人，其商品房买卖合同只能列入普通破产债权，不能就标的房产拍卖所得享有任何特殊权利。否则，会出现无法接受的结果：同为支付50%以下房款的购房人，单纯购房的列为普通破产债权，不能就标的房产拍卖所得享有任何特殊权利；抵债购房的反而列为“非消费者商品房买卖合同债权人”，享有就标的房产拍卖所得受偿的特殊权利。为避免出现这种无法接受的结果，必须规定非消费者购房只有支付超过50%房款才能享有就标的房产拍卖所得受偿的特殊权利。认定50%的时间截点应当与消费者一样是受理破产日，拒绝补交以换取特殊权利的行为。
（4）至于非消费者商品房买卖合同的违约金，如同（2014）执他字第23、24号《最高人民法院针对山东省高级人民法院就处置济南彩石山庄房屋买卖合同纠纷案请示的答复》要求对消费者商品房买卖合同的违约金“妥善处理”一样，管理人应当妥善处理。笔者研究该答复，揣摩最高法院之意，其倾向应当是消费者商品房买卖合同的违约金不享有优先权，故笔者倾向于非消费者商品房买卖合同的违约金应当列入普通破产债权，不能就标的房产拍卖所得享有任何特殊权利。
（5）本文所说“房产现状拍卖所得”，是标的房产分担优先顺序在前的费用（包括但不限于管理费用、共益债务、职工债权、税款、消费者购房款、享有优先权的工程款等）之后的余额。抵押权对抵押财产优先受偿的权利不分担优先顺序在前的费用，相比而言，本文所谓“非消费者商品房买卖合同债权”待遇略低。分担的方法不宜按房产面积，也不宜按房产销售总价或已收款额，笔者建议按拍卖前的房产评估价。这就要求管理人在拍卖前，不能只对拍卖物整体进行评估，而须对每套房产做出评估。
（6）可能遇到的特殊情况
A．房产下的土地已被抵押，则应区分时间顺序：若商品房买卖合同备案在前，土地抵押登记在后，则“房产现状拍卖所得”不应分担土地抵押权人的优先受偿；反之，则“房产现状拍卖所得”应当分担土地抵押权人的优先受偿。
B．房产作为在建工程已被抵押（此种情形若监管到位是不会发生的），也应区分时间顺序：若商品房买卖合同备案在前，在建工程抵押登记在后，则购房人优先于抵押权人；反之，则抵押权人优先于购房人。
以上所说商品房买卖合同备案，是房产行政主管部门的监管措施，目的就是避免一房二权现象。纯理论上往往认为备案不具有物权公示效力，除非商品房买卖合同进行预告登记，否则合同债权无法优先于物权。但实务中若如此处理，购房人相对抵押权人处于弱势地位，人数众多，难以安抚。
以上处理方式虽无明文之支持，总有应然之法理，望能起抛砖引玉之功效。