摘 要：生育权是已达法定婚龄的男女决定是否生育和选择如何生育的人格权。首先，生育权是人格权而不是身份权；其次，生育权只有达到法定婚龄的人才能享有；最后，生育权的内容是决定是否生育和选择如何生育。凡达到法定婚龄的人都有生育权但不得超越计划生育的限制，为此，应当确立完善的制度体系。
关键词：生育权；法定婚龄；男女；人格权；计划生育；制度体系
一、什么是生育权
目前学术界在这方面的争论主要有四种观点：
（1）生育权是已婚妇女按国家有关规定生育子女和不生育子女的自由。[1]（P39）这种观点极为狭隘，甚至连已婚男子的生育权都剥夺了，实不可取。[2]（P48）
（2）生育权是已婚夫妻共同行使的配偶权之一种。[3]（P23）这种观点剥夺了单身男女的生育权，笔者以为，过于保守，亦不可取。
（3）生育权是已婚夫妻和其他妇女决定是否生育子女和如何生育子女的人身权利。[4]（P94）这种观点承认单身女子的生育权，却否认单身男子的生育权，完全有悖于男女平等的基本原则，在逻辑上不能成立。
（4）生育权是任何公民，不论是男子还是女子，不论是已婚还是未婚，不论是成年人还是未成年人，都平等享有的一项人格权。[5]（P69）笔者以为，这种观点不切实际，并且其自身也难以自圆其说，仍不可取。
笔者不揣冒昧，斗胆提出第五种观点：生育权是达到法定婚龄的男女决定是否生育和选择如何生育的人格权。
（一）生育权是人格权。
生育权是人格权还是身份权之争建立在对单身男女是否拥有生育权的回答上。认为单身男女拥有生育权的，证明生育权无需建立在夫妻的身分关系上，则生育权为人格权；认为单身男女没有生育权的，证明生育权必须建立在夫妻的身`分关系上，则生育权为身份权。
笔者认为，只要未到法定婚龄，概不享有生育权；只要达到法定婚龄，无论已婚还是单身，都平等地享有生育权。对此，后文有充分论证，暂且不表。基于此，笔者当然认定生育权为人格权。
或者有人会说，如果单身男女也有生育权的话，一对合法夫妻只能生育一个孩子（如果假定一胎只有一个孩子的话），而两个单身男女却可以生育两个孩子，这岂非不公？笔者以为，每一个达到法定婚龄的人都有繁衍后代的权利，这是人的自然属性的基本要求。至于这种要求是通过婚姻来实现，还是排斥婚姻而通过非婚性行为或现代科学技术来实现，完全是一个人的自主选择权，法律都应当保障。同时，为了社会公共利益，法律又要进行限制，那就是计划生育：每个人只能繁衍一个后代。一对夫妻虽然只有一个孩子，但夫和妻都有一个后代，而单身男女通过非婚性行为或现代科学技术也只能拥有一个后代，这实际上并没有什么不公平。
（二）生育权只有达到法定婚龄的人才能享有。
也许有人会说，生育权既然是人格权，那它的权利能力就应当始于出生，终于死亡，只是它的行为能力才始于性成熟或成年或达到法定婚龄。可是，并非所有的人格权都是始于出生，终于死亡的。例如名誉权死后永久受保护，而结婚权则始于达到法定婚龄[6]（P58）。如果认为结婚的权利能力始于出生，而行为能力始于达到法定婚龄，那么一个未成年人就可以在经过监护人的同意后以自己的名义登记结婚了。这虽然在某些外国（如西班牙）的法律上是成立的，但在中国的法律上却十分地荒谬。而如果对生育权仍然这样理解的话，那就不仅在中国，而且在任何地方都是十分荒谬的。假如一对父母生下一个婴儿，又利用克隆技术复制了一个一模一样的婴儿，这个复制婴儿难道就应该算作本体婴儿经过监护人同意后所生育的子女吗？当然不应该。如果克隆技术成为合法，笔者也建议这样来立法：经父母决定，未达法定婚龄人的复制体为本体的兄弟或姐妹；经本人决定，已达法定婚龄人的复制体为本体的子女。
笔者认为生育权的权利能力和行为能力同时开始于达到法定婚龄，笔者持这种观点的主要论据是人人平等原则和计划生育原则。很明显，绝大部分人都是通过结婚后的性行为来行使生育权的，这也就是说，绝大部分人行使生育权都必须达到法定婚龄。那么，极少数人通过非婚性行为或现代科学技术行使生育权当然也应当达到法定婚龄，否则不仅不公平，还会使得计划生育成为一句空话。因为，如果未达法定婚龄人不能结婚却有权生育的话，他们完全可以很早就生下子女，待达到法定婚龄后再登记结婚。现行的法律对于未婚生育的人一律处罚，这种一刀切的做法笔者认为是不对的。笔者理想的法律应当是这样的：未达法定婚龄而生育的人，应当受处罚；而已达法定婚龄的人，不论是否已婚，他们的生育都是合法的生育。应当说，未婚的性行为不仅在当今的法律上不是什么非法行为，就是在当今的伦理道德上也早已不是什么不光彩的行为了。那么，未婚而又已达法定婚龄的生育就不应该得到法律和道德的认同吗？
有人提出这样的问题，如果16岁女孩遭强暴，她有没有权利生下婴儿？――也就是说，她在婚姻外有没有生育权？[7]（P35）笔者愿意答复如下：16岁女孩没有权利生下这个婴儿，但如果是年满法定婚龄的女子，不管婚内还是婚外，她都有权利生下这个婴儿或不生下这个婴儿。
目前最前卫的观点认为人人（包括未成年人）享有生育权，它是这样解释的：“只有人人都享有生育权，才能给现有的某些现象作出合理的解释，如……未成年人怀孕并生育等”。[5] （P69）笔者对此实不敢遵奉。根据这种论调，笔者如果说出下面这番话，不知可否：只有人人都享有杀人权，才能给现有的某些现象作出合理的解释，如……未成年人怀恨并杀人等。笔者的意思是说，未成年人怀孕并生育，本为非法现象，怎能成为合法权利的证据？
笔者还要说明一点，对未达法定婚龄人所生孩子的承认和保护并不是对其生育权的承认和保护。是否保护孩子和是否保护生育完全是两回事，它们之间没有任何联系。在封建社会，法律不承认非婚生子，并不是针对非婚生育的打击，而是直接打击孩子，那是因为法律的野蛮和愚昧之故；而现代社会承认和保护未达法定婚龄人所生的孩子，也并不是针对未达法定婚龄人生育的保护，而是直接保护孩子，那是因为法律的文明与开化之故：孩子是无辜的，不论其父或母的生育行为如何非法，孩子既已出生，就应享有作为“人”的一切权利。
那么，为什么生育权的权利能力和行为能力不是始于性成熟或成年呢？不错，性成熟或成年之后都有生育的自然能力，但法律能力是另外一回事。权利能力是法律赋予自然人行使权利和承担义务的资格，行为能力是法律赋予自然人以自己的行为行使权利和承担义务的资格。性成熟或成年都有生育的自然能力，但法律却未必赋予或未必应当赋予。从我国现行的法律来说，很明显是没有赋予的，否则就不会对一切未婚生育都严历打击了。从理性的法律来说，也是不应当赋予的，因为为了社会公益计，人口不能太多，生育就不能太早。再者，有了克隆技术，性成熟不再成为生育的自然条件时，生育的权利能力和行为能力又应始于何时呢？可见，生育的法律能力不应也无法与生育的自然能力挂钩。只有让生育的法律能力与结婚的法律能力挂钩，才能进退自如。有朝一日（或当今的有些国家和地区），人口不再嫌多，可以将法定婚龄提前，甚至提前到成年之前（要知道，现在就有不少国家是这样做的），那生育的法律能力自然也就提前了。
（三）生育权的内容是决定是否生育和选择如何生育。
结婚与生育虽然在权利能力和行为能力的起始时间上一致，但可以说完全是两回事，绝不可人为捆绑，混为一谈。有人想结婚却不愿生育，有人不愿结婚却想生育，而这样的生活方式又都得到了现代伦理道德的认可和现代科学技术的支持，法律正应为之保驾护航，岂可横加打杀？所以，只要达到法定婚龄，不论是男是女，也不论是已婚还是未婚，就都有决定是否为自己生育一个后代的权利，也都有选择是通过婚姻性行为还是通过非婚性行为或现代科学技术来生育的权利。
在如何生育的问题上，有一种观点认为一切非婚生育均为非法生育，具体包括以下几种情形：（1）未婚同居的生育；（2）未达法定婚龄的生育；（3）遭强奸的生育；（4）已婚而与人通奸的生育；（5）通过人工受精非婚生育。[8]（P22）笔者对此只同意其中的第（2）点，其余一概反对。为保护婚姻而扼杀一切非婚生育，实在有过于扩大打击面之嫌。
笔者认为，只要达到法定婚龄，无论什么样的生育方式都应当是合法的生育。具体包括：（1）未婚同居的生育。未婚同居生下孩子，孩子既不缺父亲也不缺母亲，孩子不管长到多大，父亲和母亲随时都可以结婚，就算父亲和母亲一辈子不结婚，也顶多就是一个单亲家庭的问题，这与有了孩子的夫妻离婚没有什么区别，都应当是合法的。这种行为早已得到社会的认同，许多大名鼎鼎的公众人物都是这样，足球明星贝克汉姆就是一个。（2）遭强奸的生育。这种生育为什么不合法，笔者还没有找到明确的理由。笔者揣摸，似乎有点使被侮辱的女性更被侮辱的味道。如果是这样，笔者不明白的是，为什么被拐卖的妇女被解救时还可以选择让这一桩买卖婚姻成为有效而继续履行对她的“侮辱”呢？（3）已婚而与人通奸的生育。性行为与生育也是两回事，有人只要性行为而不要生育，有人只要生育而不要性行为。已婚而与人通奸的性行为是非法的，它侵犯了对方的配偶权。但正如非法的生育不能产生非法的孩子一样，非法的性行为也不能产生非法的生育。与人通奸之后，母亲的天性使她深深地爱上了这个未出生的孩子，并不代表她对自己的非法性行为死不悔改，这就象被人强奸之后的母亲坚持要生下孩子并不代表她受到的侮辱变成了幸福一样。笔者以为，这种人类最自然、最伟大的天性在并不违反计划生育（即母亲已达法定婚龄）的前提下是应当受到法律保护的。（4）通过人工受精非婚生育。在不损害社会公益的前提下，什么样的生活方式都应得到法律保护。同性恋都已经得到了部分人类（如荷兰）的法律保护，那么有人不想结婚也不想过性生活而只想要一个孩子就不应该得到法律的支持吗？也许有人会问，那要是他（或她）生了孩子之后又要结婚呢？笔者以为，只要他（或她）婚前婚后所生孩子的数量不超过计划生育的限制，不要说结一次婚，就是结很多次婚，又有何妨？（5）夫妻生育。这是最正统的生育方式，没有人会反对的。
二、生育权的法律保障
笔者首先说明一点，本文所称“法”或“法律”除特别说明的以外，均为理性法，而非现行法。
保护生育权应当坚持两个原则：一是凡达到法定婚龄的人都有生育权；二是行使生育权不得超过计划生育的限制。具体来讲，法律应当确立如下制度：
（1）《人口与计划生育法》第17条“公民享有生育的权利”应当修改成“年满法定婚龄的公民享有生育的权利”。这样，可以避免有人根据这一条推理出“只要是我国公民，不论是未成年人，还是成年人……都平等地享有生育权”。[5] （P69）
（2）未达法定婚龄的人怀孕，应当强制堕胎；已经生育的，应当受计划生育处罚。
（3）年满法定婚龄的单身男女有权通过现代科学技术生育，只要不超过计划生育的限制，就是合法生育。
（4）年满法定婚龄的妇女由于非婚性行为（包括未婚同居、婚外通奸、遭强奸等）怀孕，有权自主决定是否生下孩子，只要她不超过计划生育的限制，就是合法生育。
（5）未婚男或女已经生育，如果一方拥有的子女已经达到计划生育的上限，结婚后夫妻双方都不得再生育；如果双方都还没有达到上限，则可以再生育。
（6）夫妻已经生育，如果拥有的子女已经达到计划生育的上限，离婚后男女双方都不得再生育；如果还没有达到上限，则可以各自再生育。
（7）比照“因感情不和分居满二年可以离婚”的规定，增加“夫妻一方拒绝对方生育子女的请求或因一方的身体原因不能实现该项请求长达二年，对方可以要求离婚，但同意对方收养子女或利用现代科学技术生育子女的除外”的规定。
（8）被合法剥夺人身自由的人不享有生育权。在这一点上，有人主张罪犯也有生育权[5] （P69），但也有人认为“剥夺了其人身自由权，必然使其无法行使生育权” [9]（P35）笔者赞同后者的观点，笔者以为这实在是显而易见、无可争议的事：既然被剥夺了人身自由，整个身体都不能离开监狱或其他法定场所，何况身体一部分之精子或卵子乎？笔者知道，有一些善良的人们十分同情这些罪犯，说：反正又不会损害社会公益，就变通一点，让他的精子或她的卵子离开监狱生个孩子嘛。笔者以为，“变通”就是破坏法律，破坏法律仅仅建立在“无损公益”的价值上是不值的，除非象罪犯献血一样建立在“有利公益”的价值上。可是，谁又能说，让一个无辜的孩子生下来就拥有一个服刑父母甚至死刑父母是一件“有利公益”的好事呢？
上述八项法律制度，笔者自以为相当完善，然一人之力毕竟有限，疏漏错误必在所难免，瞻望学界同仁批评指正。
参考文献：
[1]李洪祥，王雪梅．已婚妇女在夫妻关系中的人身权探析［J］行政与法1999（3）
[2] 庆玲．论婚姻关系中的男性生育［J］中共四川省委党校学报2000 （2）
[3] 王虎，范学谦．论生育权［J］华中科技大学学报2001（5）
[4] 张云，崔茂桥．配偶权探析［J］学术探索2001（5）
[5] 朱建忠．论罪犯的生育权［J］山西高等学校社会科学学报2002（11）
[6] 彭万林．民法学［M］中国政法大学出版社1994（2）
[7] 樊林．生育权探析［J］法学2000（9）
[8] 陈智慧．妇女生育权实现的法律保护［J］中国政法大学学报2000（4）
[9] 栗丽．被逮捕的刑事被告人不能行使生育权的理论基础［J］当代法学2002（7）