摘 要：随着社会的进步，经济和科技的进一步发展，土地使用变的越来越重要，但是另一方面,人口数量剧增,环境污染日益严重,土地资源日益稀缺,这就需要土地利用从平面向空间发展, 土地的立体利用越来越普遍。本文从土地空间权在国内外的立法状况，空间权的构成,，空间权性质几方面加以阐述。
关键词：空间权；土地空间权；空间利用权
引 言
19世纪以来，随着现代土木、建筑技术的进步，土地的立体利用由可能变成现实。同时随着人口的增长，土地资源倍显稀缺，于是人类对土地的利用扩张到土地的空中和地下。空间权概念于20世纪初出现于美国。当时由于热气球的发明和通行，人们开始打破罗马法关于土地上至天空、下至地心的观念，开始承认利用他人土地上空的权利，这为美国都市土地立体利用开发奠定了基础。德国关于空间权早在1990年实施的《民法典》中已有规定。1966年，日本民法修订时将空间权作为区分地上权加以立法化。我国法律目前未规定具体的土地空间权制度，在我国物权法立法中完善土地空间权制度具有十分重要的理论和现实意义。
一、土地空间权在国内外的立法状况
在西方发达资本主义国家，为了适应和保障土地空间的发展需要，在政策和立法上都有、许多明确的规定，并且在实践中得到不断完善。这里仅以美国、德国和日本为例。
（一）美国
就法律传统而言，美国法虽属英美法系，但其传统的包括不动产在内的财产法制却继承了罗马法，从而认为土地所有权的范围“上达天宇”、“下及地心”，而且不承认土地上的建筑物为单一的独立不动产。然而，至19世纪末、20世纪初，在飞机发明之后，美国法律界不得不承认，在保护土地所有人的合法权益的同时，在不妨害土地所有人的限度内，飞机等有在他人土地上空飞行的权利。这样，所谓土地所有权“上达天宇”，“下及地心”的法律原则便被打破，土地所有权的有限性原则获得确立，这就为后来美国进行大规模的城市土地的立体开发运动奠定了法律基础。
进入20世纪20年代以后，由于城市人口急剧增加，美国进入了一个前所未有的城市土地的立体开发与利用时期。这一时期，让与、出租某一被规定上下范围的地上、地下空间，以获取经济利益的现象不断发生。这种以空中之一特定“断层”为客体而成立的权利，被称为“空间权”（空中权）或者“开发权”（Development Rights）。1927年，美国伊利诺斯州制定《关于铁道上空空间让与与租赁的法律》，是为美国法制史上有关空间权问题的第一部成文法。1958年，美国议会作出州际高速道路（Inter State High Way）的上空与下空空间可以作为停车场使用的决定，空间权概念由此被广泛传播开来。1970年，美国有关部门倡议各州使用“空间法”这一名称来制定自己的空间权法律制度。1973年，俄克拉荷马州率先完成立法，此即著名的“俄克拉荷马州空间法”（Oklahoma Air space Act）。该法集有关空间权领域的判例与研究成果之大成，详细规定了空间权制度,美国现代空间权制度，莫不深深地打上了该法的烙印[1]。
（二）德国
德国有关空间权问题的最早立法见于1896年《德国民法典》第1012条：“土地得以此种方式（地上权方式）其他权利，使因设定权利而享受利益的人，享有在土地、地上或地下设置工作物的可转让或可继承的权利”。可见，《德国民法典》上的空间权制度，实质仍不过为空间地上权制度，即以保有建筑物或其他工作物为目的而使用他人土地空间的权利。但是，由于德国民法典对于包括空间地上权在内的全部地上权的规定仅设有6个条文，因而每每发生不敷使用的状况。有鉴于此，1919年1月15日，德国单独制定共计39个条文的《关于地上权之命令》（Verordnung uber dasErbbaurecht）,史称“地上权令”[2]。依此“地上权令”，德国空间权制度得到了极大的完善。
（三）日本
1956年，日本私法学会第18次会议集中讨论了“借地借家法的改正问题”这一主题，这次会议实际上是为日本在立法上确立空间权制度作理论上的准备。1966年，日本修正民法典，在第269条之2追加规定空间权（区分地上权）制度，此即日本现行空间权制度。第269条之2第1项：“地下或空间，因定上下范围及有工作物，或以之作为地上权的标的。于此情形，为行使地上权，可以以设定行为对土地的使用加以限制”。据此规定，可知日本民法典上的空间权，就是指以他人土地空中或者下空的某一特定断层空间为客体而成立的特殊地上权，即区分地上权[3]。区分地上权的客体，为空中或地中的某一特定断层空间。为配合这一区分地上权的规定，日本不动产登记法第111条第2项还特别规定了设定区分地上权的登记程序。依该法第111条第2项，设定区分地上权时，除须登记设定目的、存续期间及地租金额外，还须登记空中或地中的上下范围，及有关土地使用的限制性约定等等；就登记的效力而言，此登记为区分地上权的生效要件，亦即非经登记不生区分地上权的效力。
（四）我国的相关规定
我国的法律是否对土地空间权进行了相关规定?2007年 10月1日起实施的《物权法》最受瞩目，《物权法》第136条明确规定“建设用地使用权可以在土地的地表、地上或者地下分别设立。新设立的建设用地使用权，不得损害已设立的用益物权”。这是《物权法》首次在立法上把土地的地表、地上、地下的用益物权分别予以确认。因此，探讨空间权就有了法律依据，正如王利明教授所言：“物权法第一次规定了空间权的概念，承认了空间是一种权利”[4]。但其没有明确规定，没有具体的阐述。其他的法规，如《土地管理法》未作规定，《城市房地产管理法》和《城市房屋权属登记管理办法(修订)》也只是对土地上的房屋权属登记作了规定，并没有涉及地下房屋的权属登记。不过，《防空法》倒是对地下空间进行了规定，这也是对地下空间利用的最高阶位的法律。该法规定地下人防工程可以军民两用，即和平时期可以利用人防工程为经济建设和人民生活服务，战争状态下归国家统一使用。但人防工程具有特定使用目的，只是地下空间权利用的一个表现方面，不能含盖地下空间权的全部。整体来说，我国现行的法律缺失了对地下空间权的规定。
虽则各国立法并未明确提出“土地空间权”的称谓，然而，土地空间权制度的客观存在及相关概念的提出，无疑是对传统物权概念的革命，为土地空间开发的进行乃至发展提供了理论基础。
二、空间权的构成
所谓“空间权”，是指于空中或地中横切一断层而享有的权利，抑或对土地地表上下之一定范围内的空间的权利[5]。所谓空间权的构成，是指空间权由哪些权利类型构成。纵观各国的各种学说、判例和立法例，空间权大体上由空间所有权和空间利用权两大类型构成。其中，空间利用权又由“物权性质的空间利用权”和“债权性质的空间利用权”构成；前者主要包括空间地上权和空间役权两种，后者主要包括空间租赁权和空间借贷权两种。
（一）空间所有权
空间所有权，是指所有人对离开地表的空中或地中横切一个断层的空间所享有的所有权。在传统民法中，并没有空间所有权这一概念，空间所有权包含在土地所有权之中。因为从罗马法时代起，个人主义思想即在相当长的时期里居于绝对的支配地位。这种思想反映在当时的土地所有权上，即强调个人的土地所有权可以“上穷天寰、下及地心”。这种排他的、绝对的个人土地所有权从纵向角度划分，即包括地表所有权、空中所有权和地中（或地下）所有权三者。因此，传统上的土地所有权显然包括了土地的空间所有权。起源于罗马法并被近代欧陆各国私法所确认的绝对的土地所有权，虽然到了19世纪末叶受到“社会的、团体的土地所有权”观念的冲击，同时，20世纪初期各国民法典虽也纷纷对土地所有权的范围作了限制，但是，限制范围之外的空间所有权，仍应当赋予土地所有人所有，否则，正如有的学者提到的，如果土地所有权仅以地表为限，“土地所有人既不能建屋掘井，亦不能挺身于地面，他人反得于地上架屋，于其地下掘井，则不独土地所有人无以利用其土地，亦无以保土地所有权之安全也。”因此，无论土地权利如何发展，空间所有权自然应当赋予土地所有人所有。只不过是，在人口日趋增长和土地日趋紧缺的今天，为因应现代社会土地立体利用之需要，土地所有人可以单独将自己所有的空间权利让渡给他人，由他人行使空间利用权。而法律为方便权利人行使空间权，也有必要赋予其排他的使用权利。由此，才有独立的空间利用权发生。
（二）空间利用权
空间利用权包括物权性质的空间利用权和债权性质的空间利用权两种。
1．物权性质的空间利用权。物权性质的空间利用权主要指空间地上权和空间役权两种：
空间地上权。地上权，系大陆法系国家物权法中最重要的用益物权种类之一，它是指以在他人土地上有建筑物或其他工作物为目的而使用其土地的权利。相应地，所谓空间地上权，则指以在他人土地的空中或地下有建筑物或其他工作物为目的而使用其空间的权利。可见，普通的地上权系以土地地表的上下范围为客体而设立的用益物权，而空间地上权，则以地表的上空或地下一定范围的空间为客体而设立的权利。空间地上权一旦设立，权利人即可以以有建筑物或其他工作物为目的而加以利用，其权利行使的效果，本质上与普通地上权没有多少差异，只是用益的范围有所区别而已。基于此，欧陆各国及台湾地区的学说、判例及立法例，均把空间地上权当作普通地上权的一种特殊形式.
空间役权。役权之概念，起源于罗马法，它是指为一定目的而役使他人之物的权利。而空间役权，则指以他人特定的空间供自己或自己土地便宜之用的权利。从理论上说，役权可分为地役权与人役权两种，但由于各国立法例不同，对役权种类的规定也不一样，如法国、德国、奥地利等国，其民法规定的役权即有地役权和人役权两种，而日本及台湾地区民法则仅设地役权一种。役权本身的设定尚且如此，空间役权的设定就更为复杂。理论上认为，在种类上，空间役权除有地役权性质的空间役权外，尚有人役权性质的空间役权。前者指以他人的空间供自己土地便宜之用的权利；后者指为特定人的利益而使用他人空间的权利。从存在方式看，空间役权既可成立于横向关系上，也可成立于纵向关系上。如地下空间权利人即有限制或禁止他人在地表上建造超重建筑物（防止陷落）的役权存在。在内容上，空间役权既有对供役空间科以不作为义务的权利（如禁止在高压线下建筑高层建筑），又有对供役空间科以作为义务的权利（如应在某高度空间架设水管供权利人排水之用），也有对供役空间科以容忍义务的权利（如忍受振动义务）等。
2．债权性质的空间利用权。债权性质的空间利用权主要包括空间租赁权和空间借贷权两种。以某一特定空间为标的而成立的租赁权，为空间租赁权；以某一特定空间为标的而成立的借贷权，为空间借贷权。由于两者均系债权性质，当事人以上述两种方式成立的权利，其权利与义务关系，均按照契约自由原则，由当事人双方自由确定。但是，现实生活中，空间的使用多以有建筑物或其他工作物为目的，若以债权性质来设定空间利用权，不仅难以周全地保护空间权利人的利益，而且在空间权利的行使上也将受尽制约。有鉴于此，实践上较少以上述两种方式取得空间利用权。
三、空间权性质
随着土地利用的立体化，在地表上空及地中建设高层大厦、空中走廊、高架铁路、地铁、地下仓库、地下街等情形已极为普遍。因此，在土地资源日趋紧缺的今天，土地的空间显然已具有极大的经济价值；另一方面，由于空间系离开地表，无论其利用权归土地所有人享有还是让渡给他人享有，权利人对之都可以有排他支配的可能性。基于此，空间事实上已经成为空间权的客体。相应的，以空间为客体的空间权，事实上也已经成为一种新的权利形式，并成为用益物权的组成部分。空间权虽为一种新的权利形式，但是，其性质到底属于一项单独的用益物权，还是属于传统用益物权的某种形式，学者之间存在着较大争议。
从大陆法系国家及台湾地区学说、判例及立法例情况看，均将空间权中的主要类型－－空间地上权直接视为地上权的一种形式。德国、日本等国民法典，均规定有“空间地上权”条款，并将其直接规定在“地上权”一章中。台湾民法虽未专设“空间地上权”条款，但在《大众捷运法》中则有类似的规定。从学说上看，受大陆法系各国的影响，台湾法学界通说观点也认为，空间地上权性质与地上权相同。如杨与龄教授认为，“分层地上权（即空间地上权之别称）是由普通地上权演变而成，二者主要不同是分层地上权以土地之某层为标的，即，就土地空间之一部或地下之一部设定地上权；而普通地上权则以土地之整体（包括地面及其全部上空与地下）为标的，仅有量的差异，而无本质上之不同。”史尚宽教授认为“地下铁道……，如妨害土地之利用，则须依设定地上权之方法，始得敷设。……通常平面的就一宗土地之一部为甲设定地上权后，更得就其他部分为乙设定地上权。此种立体的叠设之地上权，亦可认为对土地一部所设之地上权。”李肇伟教授认为，“所谓地上权为使用他人之地，就纵方面言，固不以地表为限，凡使用他人土地之下层或上层亦均属之。……本法对此，虽无明白规定，而所谓以在他人土地上有其他工作物为目的而使用其土地，即已包含此意。”根据上述学说和判解，我们不妨得出如下两个结论：其一、地上权可以于土地的上空或地下设定，而不仅限于在土地的地表设定；其二、土地上空或地中所设定的地上权（包括空间地上权或地中地上权），属于地上权之一种，其性质与地表地上权（即普通地上权）无异，只是设定的标的范围不同而已。同理，役权也可以于土地的上空或地中设定，而于上空或地中设定的役权，也同样属于地役权之一种，本质上也与地役权无异。由此可以推论，空间权不是一项单独的用益物权，而是各种空间权利类型的抽象概括，其具体性质如何，依各自设立目的的不同而定。即，以在他人土地上空有建筑物或其他工作物为目的而使用他人空间者，谓空间地上权，性质上等同于普通地上权；为自己土地使用之便利而役使他人空间者，谓空间役权，性质上等同于普通地役权。
空间权可以成为一项独立的物权在我国物权法起草过程中，关于空间权是否应当作为一项独立的用益物权，存在着三种不同的看法。一是空间权否定说，此种观点认为，空间不应当成为权利的客体，空间属于建设用地使用权的内容，应当包含在建设用地使用权之中。如果将空间权作为独立的物权形态，可能造成相关物权之间的冲突。建设用地使用权包括了对地上、地下以及空间的权利，空间属于建设用地使用权的范围，归建设用地使用权人使用，所以，空间权不仅不能成为独立的权利，而且也不能作为物权的一项权能而存在，属于建设用地使用权的范畴。二是空间权独立说。此种观点认为，空间权是一种独立的用益物权，因为空间权能够通过登记的公示方法加以确定、转让、抵押等，并且空间的利用价值越来越高，将空间权作为一种独立的用益物权，有利于进一步提高对空间的利用。此种观点认为，建设用地使用权难以包括空间权，因为建设用地使用权的范围通常仅限于地表，并且将空间归人到建设用地使用权的范围，在很大程度上限制了空间作为一种独立的财产价值。三是综合权利说。此种观点认为，“空间权并不是物权法体系中一个新的物权种类，而是对在一定空间上所设定的各种物权的综合表述[6]。”该观点认为，空间权可以作为一项权利，但没有必要成为一项独立的权利，其只是各种权利的集合，应当将空间权分别归入基地使用权、农地使用权和邻地使用权中。上述各种观点都不无道理，但是各种观点显然是值得商榷的。
我国《物权法》第136条规定：“建设用地使用权可以在土地的地表、地上或者地下分别设立。新设立的建设用地使用权，不得损害已设立的用益物权”。尽管该条规定了空间权，但它附属于建设用地使用权。此种规定仍然具有值得探讨的余地。
笔者认为，将空间权作为独立的物权看待，不仅具有必要性，而且也具有可能性。空间权可以与建设用地使用权相分离。尽管在物权法上，一定的空间总是与土地联系在一起的，但空间权不一定包括在建设用地使用权之中。在建设用地使用权确定之后，国家可以基于公共利益的需要而利用建设用地使用权人的地上、地下空间，也可以基于有效地利用空间资源的需要，而许可他人对建设用地使用权人的地上、地下的空间进行利用，在此情况下，建设用地使用权和空间权就会发生一定程度的分离，由于空间权和建设用地使用权发生分离，从而形成了非土地所有人或使用人对空间享有的权利，这种权利在性质上既可能是债权，也可以形成为物权。但如果要成为物权并受到物权法的保护，则根据物权法定主义必须要由物权法作出明确规定。在这里需要讨论空间权是否可以单独转让的问题，这就
是说，如果建设用地使用权人取得空间利用权以后，是否可以将部分空间利用权转让给他人?或者土地所有人权能否在设定建设用地使用权之前，单独保留一定范围内的空间权并将其转让给他人?对此在学理上存在着不同的看法。日本学者伊藤进指出：“为了土地的立体利用，单就土地的各层设定权利还不能满足要求，在设定的权利的基础上，法律还应该确定土地的各层的利用关系。因此，权利不应该只停留在直接的客体范围内[7]。”这就意味着空间权可以转让。在我国，法律并未对此作出明确规定，从实践来看，空间权都包括于土地所有权以及其他物权之中，极少与土地的物权发生分离并单独被转让。但从有效利用空间的角度出发，应当允许物权人在法律许可的范围内，转让一定范围内的空间的利用权。例如，某人在规划确定的范围内利用地上的空间修建房屋，但在违反规划要求的前提下，允许他人利用地下的空间。当然，转让空间利用权不得违反城市规划的有关规定，不得形成权利之间的冲突。在未来，法律一旦允许空间权可以转让，空间权作为独立权利的属性将会更为明显。
结 语
空间权（包括地上空间权和地下空间权）作为一项崭新的权利类型在美国、德国等发达资本主义国家相继出现，现已为大多数国家法律所承认。反观我国的土地立法，目前尚无关于地下空间权的统一法律规范，这与蓬勃发展的土地利用现状格格不入，因此，构建我国的土地空间权法律制度势在必行。
注释 ：
[1]粱慧星.《土地所有权理论发展之动向——以空间权法理之生成及运用为中心》[J].陈华彬著,载于《民商法论丛》第3卷,法律出版社1995年出版,84页．
[2]同上,89页．