[摘要] 近年来商品交易愈发发达，随着交易方式的多样化，网络交易等逐渐进入人们的生活。但随着市场先行，法律制度的相对滞后性，出现了众多有关商标间接侵权的争议。本文从直接侵权与间接侵权的差异入手，分析两者在归责原则上的差异。以场所提供者、搜索引擎服务商、网络交易平台服务商为分析对象，结合这三种典型的商标间接侵权行为主体及其相关案例进行研究，对法院判决进行剖析。在分析典型案例的基础上，根据主体的不同特性，在寻找共同法理的基础上，进行三主体之间的比较，逐步分析影响责任认定的因素，包括接入侵权行为的程度、注意义务的程度。最后，在上述论证分析之后，结合避风港规则在版权领域的适用，论证避风港规则在商标间接侵权领域适用的可行性，并提出其适用的条件。
[关键词] 间接侵权 场所提供者 网络服务提供商避风港规则
一、导言
在商标侵权理论中，英美法系一直存在着直接侵权与间接侵权的划分，而我国，立法上虽未直接引用“商标间接侵权”，但理论与实务界一直认可此种分类，互联网的蓬勃发展引起了有关商标间接侵权的频繁诉讼。所谓直接侵权，是指未经商标权人许可，也不存在“合理使用”等法定的免责事由，在相同或类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标、侵犯商标专用权，导致消费者对商品来源产生混淆的行为。相对于直接侵权而言，间接侵权是指第三人并未直接侵犯权利人的专有权利，却教唆、引诱、帮助他人进行直接侵权的侵权行为[1]
而从立法层面看，我国《商标法》第52条对商标直接侵权行为进行了较为全面的规定，而关于间接侵权只在《商标法实施条例》第50条第二款做了简单而原则性的规定，即“故意为侵犯他人注册商标专用权行为提供仓储、运输、邮寄、隐匿等便利条件的构成商标间接侵权，对侵权后果承担责任”。
相对于简单概括的立法模式，在实践层面上，随着交易方式的多样化、复杂化，商标侵权的方式方法逐步发生了变化，并且渐趋复杂，商标间接侵权方面的诉讼也接踵而至。在过去的几年中，发生过众多诉讼，包括2005 年发生的“路易威登诉北京市秀水豪森服装市场有限公司等案”、2008年发生的“大众搬场诉百度案”、2010年发生的“依恋诉淘宝案”等。大量的诉讼、类似的案例背后，法院判决理由等却未一致，可以说，对此的研究，还存在一定的模糊性与空间。笔者将在分析典型案例的基础上，进行三主体之间的比较，逐步分析影响责任认定的因素，包括接入侵权行为的程度、注意义务的程度。最后，分析特殊规则，即结合避风港规则在商标间接侵权领域适用的可行性，并提出其适用的条件。
二、直接侵权与间接侵权之比较
引入商标间接侵权理论对保护商标权人的利益具有重要意义。在传统商标法上，通过直接侵权的认定来惩罚侵害专有权利的行为，但由于直接侵权的隐蔽性、分散性，一旦侵权主体隐匿则所花费的诉讼成本即难以追回。高昂的搜索与诉讼
成本一直是知识产权领域无法忽视无法回避的难题，而如果能对教唆、引诱、帮助他人进行直接侵权的间接侵权行为进行规制，相对于直接侵权人来说，间接侵权人以场所提供者、网络服务提供商为代表，具有更强的经济实力与责任财产，无疑商标权人的权利能得到更好的保护与救济。
然而，如何认定间接侵权？间接侵权的成立是否需要以直接侵权的成立为前提条件？间接侵权的赔偿如何计算？从目前主流观点来看，可以肯定的是，间接侵权与直接侵权的归责原则明显不同。直接侵权只要证明客观上实施了侵害专有权利的行为，造成了相关消费者的混淆即可，而侵权人的主观状态在所不问。间接侵权依据过错责任原则，其证明需通过如下两步：首先，间接侵权行为不直接落入商标权人专有权力范围之内，否则可以直接侵权论；其次间接侵权的的认定关键在于行为人的主观过错，除客观上造成了相关消费者的混淆外，行为人须有教唆、引诱、帮助的主观故意。[2]
在间接侵权行为理论中，行为人主观故意的认定直接影响间接侵权的认定。而教唆、引诱、帮助的主观故意则显然因行为主体的不同而存在区别。从间接侵权行为的主体来说，主要有以下三类：一为出租摊位的场所提供者，二为参与竞价排名的搜索引擎服务商，三为网络交易平台的服务提供商。在下文中，将会以典型案例为代表，在研究相关案例的不同判决的基础上，分析商标间接侵权中行为人的责任认定。
三、商标间接侵权分析
在间接侵权行为的认定中，客观上外观行为的存在以及由此引起的结果即消费者混淆相对来说容易界定，而主观故意因行为主体不同而存在的区别却不得不分别考量。实际上，我国众多的商标间接侵权判决的的分歧就在于如何认定行为人的主观意图，因为它直接决定行为人是否有过错及是否承担责任。因而，根据不同行为主体分别讨论商标间接侵权行为是必要且适当的。
（一）三种典型的商标间接侵权主体之案例研究
1、场所提供者
从场所提供者的法律性质来看，其与商户之间存在租赁法律关系，事实上处于经营管理者的地位，因此可以并且应当对市场进行管理以及对商户出售商品的种类、质量等进行监督，所以制止、杜绝制假售假现象即是其权利也是其义务。一方面，如若租户在其所出租的摊位上明目张胆的销售假冒商品，而场所提供者却对其熟视无睹，这行为无异于纵容侵害商标权的违法行为，且提供场所的行为无异于提供了实质性的帮助行为，不仅应受到道德上谴责，更应受到法律规制。但是另一方面，场所提供者又非行政执法部门，对租户的商业行为不可能一一了解，其能力是有限的，与租户的联系也是有限的，因而不能根据租户的侵权行为立即认定场所提供者对违法行为提供了便利、实施了间接侵权行为。那么，场所提供者究竟在侵权行为中充当了怎样一个角色？其又该负担何种责任？
在2005年的秀水街案[3]和2006年的朝外门购物商场案[4]中，原告路易威登在被告提供的摊位上买到了侵权商品，随即发出警告函，要求采取措施予以制止，但是原告随后又第二次在其提供的摊位上购买到侵权商品。法院均判决场所提供者承担侵权责任，法院认为，原告两次在其提供的市场内购买到侵权商品的事实说明被告没有尽到其应负的经营管理责任及监督责任，主观上存有过错，所以认为该摊位的提供者为侵权商户的行为提供了便利条件，应承担侵权责任。
但法院对于两个案子的判决理由又有所差别，在朝外门购物商场案中，法官突出了警告函的作用，认为在原告发出警告函之后，推定被告已经知悉销售侵权商品行为的存在这一事实，却纵容此行为，主观上过错明显，是以认定需要承担责任。而在秀水街案件中，法官未提及警告函的作用，其直接认为被告，即场所提供者负有有监督与注意义务，但未尽到此义务，因而需承担责任。从两个判决来看，虽然判决结果相同，但是法院审理的标准明显尚未统一，从案件的时间顺序来看，对场所提供者科以的注意义务在减轻，朝外门购物商场案中，场所提供者事先无义务主动充当警察承担较高的注意义务去发现不法行为的存在，其只需
在收到警告函后采取一定的措施制止侵权行为的存续，这也是两个案子判决的根本区别所在。
2、搜索引擎服务商
相对于场所提供者，搜索引擎服务商所提供的服务则更显技术性。从定义看，搜索引擎服务商是指运用特定的计算机程序向用户提供的通过关键词等检索方法进行网上信息查询的服务的互联网服务提供者。[5]搜索引擎服务商何以介入商标侵权纠纷？这主要集中于竞价排名服务领域。竞价排名服务是搜索引擎商获取利益的手段,它要求客户选择特定的关键词,从而确定客户网站在搜索结果中的排名和对应的点击价格,