在房地产开发企业破产程序进入分配阶段时，消费者优先权是一个绕不开的难题，本文试图对此进行梳理，以期抛砖引玉。
一、优先地位的确定
《合同法》第286条：发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。
法释〔2002〕16号《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》：一、人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。二、消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。
（2014）执他字第23、24号《最高人民法院针对山东省高级人民法院就处置济南彩石山庄房屋买卖合同纠纷案请示的答复》：二、基于《批复》保护处于弱势地位的房屋买受人的精神，对于《批复》第二条“承包人的工程价款优先受偿权不得对抗买受人”的规定，应当理解为既不得对抗买受人在房屋建成情况下的房屋交付请求权，也不得对抗买受人在房屋未建成等情况下的购房款返还请求权。1.对于房屋买受人主张的违约金是否优先保护问题，你院应当在兼顾建筑工程承包人、抵押权人等各方当事人合法权益的基础上妥善处理，避免相关主体之间的利益失衡。
综合上述条文，可以得出如下结论：消费者的购房款本金（违约金未有定论）优先于建设工程价款，建设工程价款优先于抵押权和其他债权。对于消费者优先地位的确定，在这些条文支持下，实务中鲜有争议。
在优先地位上，要注意别除权与优先权的区别。抵押权人、质押权人、留置权人对抵押物、质押物、留置物是别除受偿，就是抵押物、质押物、留置物的变价由抵押权人、质押权人、留置权人单独受偿，而不仅仅是优先受偿。甚至连第一优先的管理人报酬，管理人也只能向别除权人索要不超过普通计算方式的十分之一。别除物变价也不分摊职工债权、国家税款等相比消费者更加优先的费用。由此可见，别除与优先是两个容易混淆但有所区别的概念，管理人需要特别关注。
如果是某一在建工程没有土地抵押，但既欠着施工单位的工程款，又抵押给银行，还与消费者签订商品房买卖合同，此种情况下，土地与在建工程整体变价，在整体变价中，消费者购房款优先，工程款次之，银行贷款再次。这是消费者优先权的体现。
如果是某一土地先抵押给银行，后建起在建工程，再将房产与消费者签订商品房买卖合同，此种情况下，土地与在建工程整体变价，但分别评估，银行在土地变价中单独受偿，单独向管理人支付报酬，而在建工程变价中消费者购房款优先于工程款。消费者购房款和工程款均无法染指土地变价，这是别除权的体现。
二、优先债权的认定
虽然消费者优先地位的确定几无争议，但消费者如何认定却是十分棘手的实务操作难题。
《中华人民共和国消费者权益保护法》第2条：消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务，其权益受本法保护；本法未作规定的，受其他有关法律、法规保护。
法释〔2002〕16号《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》：二、消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。
法释〔2015〕10号《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第29条：金钱债权执行中,买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。
综合上述条文，房屋买受人享有消费者优先权的条件包括：1.为生活消费需要买房；2.所购房产为名下唯一住宅；3.破产受理前签订商品房买卖合同；4.破产受理前已支付过半房款。针对这些条件，实务中讨论较多的难题主要有：
第一，购买写字楼不是消费者，几无争议，但购买商铺有所不同。有的家庭购买商铺一楼用于经营，二楼用于居住，或者前后分区，面街用于经营，背街用于居住，这能不能认定为消费者？
第二，在房产登记全国不联网的情况下，如何查证“名下无其他用于居住的房屋”？即使全国联网了，在中国人满世界买房的形势下，其他债权人怀疑其在国外拥有房产恐怕也不能算是无理取闹。
第三，在农村房屋不登记的情况下，虽城里只有唯一住宅，但其他债权人举报其乡下还有住房且查证属实，能否认定为消费者？
实务中有的管理人无论买受人在破产楼盘中所买房产有几套，也无论其在破产楼盘之外还有没有其他房产，认定买受人在破产楼盘中一套住宅享有消费者优先权，若其在破产楼盘中再有其他住宅或只有商铺、非住宅类型房产，则认定为普通债权。此种操作实为无奈之举。
三、优先范围的争议
消费者购房款优先受偿的范围存在两种观点的争议：A.在全部非别除权财产变价中优先，B.在消费者所购房产变价中优先。
一旦某套住房的买受人被认定为消费者，则消费者对该住房的已付购房款享有优先受偿权。由于破产楼盘往往还有其他非消费者房产，在A观点下，消费者购房款可以染指非消费者房产变价，因而得到全部优先受偿的概率是很高的。但正因如此，对非消费者买房人的损害比较严重，于是实务中有人主张B观点。由于破产楼盘以烂尾楼居多，在B观点下，消费者购房款通常只能得到部分优先受偿，不足部分再与其他债权人共同参与非消费者房产变价的分配。
在A观点下，消费者购房款与破产费用、共益债务、职工债权、国家税款在同一范围内受偿，优先顺序排在它们之后。在B观点下，由于消费者购房款的优先范围被限制为所购房产，因而容易被理解为像抵押、质押、留置一样的别除权。但别除权有《企业破产法》第109条的明文规定：对破产人的特定财产享有担保权的权利人，对该特定财产享有优先受偿的权利。而消费者优先权缺乏这样的法律依据，笔者首先认同A观点而不赞成B观点，其次认为即使是B观点，消费者对所购房产亦不享有别除权，应当先与非消费者一起共同承担破产费用、共益债务、职工债权、国家税款等费用，然后才能对所购房产的余值优先受偿。
本文更多地倾向于实务经验，实务问题需要理论指导，更需要立法释明，特以此文翘首期盼之。