【提要】自贝卡利亚提出“着手”概念之后，“着手实行犯罪”就成为刑法学界和实务界不可回避的认定犯罪进行状态的关节点。着手是犯罪预备和犯罪未遂的重要区别，也是衡量正当防卫是否适时的判断依据。“着实”是犯罪进程中一个非常关键的问题，着手的确定，在实务界尚不存在太大的困难，因为对于预备犯罪的处罚多集中于重大犯罪。但是理论界如何从高度抽象出犯罪着手的定义和认定标准，却非常的困难。理论界对“着手”的通说认为：“着手是行为人已经实施刑法分则对某一具体犯罪所规定的犯罪构成中客观方面的行为特征。”[1]但这一通说用“已经实施”来定义“着手”，属于同义反复，并没有真正的解释什么是着手，更谈不上从理论的高度进行概括。通说之外，理论界众说纷纭，诸说都有其合理性，但是却都有各自的局限性。
关键词：犯罪着手 犯罪预备 犯罪对象
一、诸旧说的缺陷概说
（一）客观说的缺陷
客观说是从纯客观的事实出发来确定，虽然立足点是犯罪着手本身就是客观行为，但是客观说却没有考虑行为人主观的意思，将“着手”完全看成是客观世界的产物，而忽略“着手”是犯罪人的行为，忽略了行为背后是行为人的意志在支配着行为本身。而客观说下，又分为形式客观说和实质客观说。日本的团藤重光为代表的形式客观说学者认为“所谓实行,应当是符合基本的构成要件的行为。这样的行为开始，就是实行的着手”。[2]即从形式上观察，认为开始实施相当于构成要件的行为，为实行的着手；实质的客观说则以实施犯罪所必要的行为或者指犯罪所侵害的法益发生现实性的危险的行为认定为着手。[3]诸说从不同的着眼点来解释什么是客观情况，导致客观说对于客观事实没有一个明确的认定标准，最终无法正确认定犯罪的着手行为。但是不管是着眼于哪一点，客观说，都无可避免的无法将主观方面考虑进去，因而都是片面的。也容易因为不考虑主观意思，而将非直接故意支配下的行为认定为“着手”，从而将“着手”的外延不恰当的扩大，而使得以此标准去衡量“着手”并不能得到有效的限定。另外，客观说忽略了犯罪着手行为相区别的犯罪预备行为本身也是一种犯罪行为，因而无法正视犯罪预备与犯罪着手是存在本质区别的。
（二）主观说的缺陷
主观说，相较于客观说而言，克服了其没有考虑行为人主观意思的缺陷，引入行为人的主观意思作为认定犯罪着手的依据。“犯罪实行的着手是有完成力的犯意的表动,又这种犯意的表动解释为犯意的飞跃表动,详言之,即实施了一段飞跃的紧张的犯意的表动”。[4]但是，主观说在看到行为人的同时，也摒弃了客观说的合理内核，过分的强调行为人的意思，而使得原本是客观表现的着手行为变成了主观意志的内容，而走向极端。并且主观说的实际认定标准相当的模糊。“主观归罪”使得立法和司法陷入泥潭，而将定罪的权利交到罪犯手中，一个人到底心里如何想，只有自己知道，甚至连自己都不知道。因此，过分强调行为人的主观意志，而不从客观世界去反推和认定行为人的意志，是不切实际的。主观说容易造成认定的困难，而放过本应界定为“着手”的犯罪行为。另外，犯罪过程，其实质是在直接故意的支配下进行的。因此，不管是犯罪预备、着手、未遂……其实整个犯罪过程都是在一个直接故意的支配下进行才会涉及到犯罪着手。因此，仅仅从行为人的主观意思方面去考察犯罪着手，是没有意义的，这样只会将犯罪的确立与着手相混淆，而使得着手的认定扩大化。
（三）折中说的缺陷
鉴于客观说和主观说都存在片面性，刑法理论界又出现不走极端的折中，希冀从两个极端的连线找到恰当的结点。从行为人的计划整体来看，以刑法保护的利益是否遭受危险性为标准，把外部的行为既作为犯罪意思的表征，又在某种程度上作为客观的危险内容来把握。[5]但是，折中说，只是试图结合主观说与客观说的合理性，尽量克服缺陷性而提出，但是就两个学说如何从两个极端结合起来，并没有太多的标准，对犯罪着手也没有提出切实可行的认定标准。当客观行为和主观意思并不一致的时候，折中说理论对如何认定着手显得捉襟见肘。
（四）多元化标准的缺陷
多元化标准，其实是理论难以抽象出着手的定义，而将理论问题放逐于实务界。多元化标准试图从刑法的各具体罪状的规定中找到每个罪名的着手应该是什么。但是没有一个统一的标准，而试图将理论的抽象变成实务的繁琐规定，其实是一种没有统一标准的肆意行为，必定会导致司法实践的不统一，而导致不公平。因此，对于着手的定义和认定标准，是理论界不可回避的问题。
二、“着手”的理论新说
新说认为“犯罪着手”是指在直接故意准备实施犯罪的主观心理支配下的客观动态行为，在其向前运行过程中，与所要侵犯、指向、作用、影响的犯罪对象或预定的犯罪对象所在场所处于同一时空的行为情状。[6]根据这一理论，犯罪着手具有如下三个基本特征：“犯罪着手必须存在于直接故意开始追求犯罪目的的犯罪过程中；犯罪着手在客观方面必须表现为一种动态行为；动态的行为必须和所要侵犯、指向、作用、影响的犯罪对象或与预定的犯罪对象所在的场所处于同一时空”。[7]
（一）新说的优点
新说是立足于对犯罪客体的研究理论基础之上，即认为“犯罪客体是指犯罪对象所指向的对象，即人与物”[8]。新说在犯罪客体理论研究的基础上，充分考虑了主观上“犯罪着手”应在直接故意的支配下，因而克服了客观说对主观故意的忽略，成功将犯罪着手限定在直接故意的支配之下；客观方面是犯罪行为与犯罪客体发生关系（处于同一时空），即试图区别犯罪预备与着手的区别。可以说，新说是在努力克服客观说和主观说过于片面的基础上，针对折中说的标准不清，而提出的理论新说。
（二）新说的缺点
1、将着手限定为动态行为的弊端
将犯罪着手在客观方面的表现限定为动态行为，将不作为犯罪排除在外，有一定的实践价值。“由于不作为犯罪在客观方面的表现特殊性和行为隐蔽性，从而使得不作为犯罪除非发生了特定的犯罪结果，不然很难从因果关系的链条上认定其犯罪的成立。”[9]将着手限定为动态行为的这部分解释是非常有道理的。
但是，“犯罪着手在客观方面必须表现为一种动态行为，意味着行为人为了犯罪而进行的预备过程中，一旦行为还处于静止状态，就不能认定为犯罪着手”[10]这个观点很难立足。因为，犯罪预备其实并不是静止状态的，预备行为是为犯罪行为的顺利进行做准备，必然不会是完全的静止状态。而行为从预备状态转变成着手实行犯罪，行为不能说是从静止状态变为运动状态来解释。而如果说行为如果还处于犯罪预备的相对静止状态，尚可以解释犯罪预备与犯罪着手是有区别的运动状态，又不忽略犯罪预备也是运动状态，但是相对静止很难解释犯罪着手与犯罪预备的实质区别标准在哪里。因此，又会将犯罪预备与犯罪着手的区别归于物理学的运动理论，并不会有效的解决法学问题。抑或从这个问题问下去，反而会回到犯罪着手的其他理论上去回答。因此，新说认为犯罪着手在客观方面必须表现为一种动态行为，并不能解释清楚犯罪预备与着手的区别何在。只能做到将不作为犯罪排除在犯罪着手的研究之中。
2、同一时空标准的模糊性
新说是立足于对犯罪客体的研究理论基础之上，即认为“犯罪客体是指犯罪对象所指向的对象，即人与物”[11]。因此，新说对着手的定义可以缩减为在直接故意犯罪的主观故意支配下，客观状态行为向前运动与犯罪客体（犯罪对象）处于同一时空。新说也是从主客观两个方面来考量着手的定义，以克服只关注一方面的片面性。但是，与折中说一样，新说依旧没有真正的提出一个对着手的高度理论概括。同一时空如何界定？“时间的永恒具有阶段性，空间的无限具有相对性”[12]时空的分割具有不确定性。同一时空，这个概念可大可小。时间的同一性尚不存在太大的争议，空间的同一性，多小的空间才是着手的空间结点呢？以举刀杀人行为为例，从买刀，带刀走路，到举刀，砍下，到最后被害人死亡这一系列在时间上连续的行为，那个行为才算是新说对“着手”的空间同一性的结点呢？最小空间的概念，又要轮回为对法益有现实的侵害可能性上。如果这样做的话，就背离了新说的初衷，而倒退回客观说。因此，新说如何自圆其说，关键还是在于解释最小空间问题。时间可以在一个点上，而空间的界限远比时间复杂。