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沈杰:论正当防卫的限度

摘要:《中华人民共和国刑法》第20条确定了我国的正当防卫制度,本文通过对防卫的限度、防卫过当等问题进行探讨,评论了刑法学界的几种观点,

分析了我国正当防卫限度的具体内容,并提出了关于防卫限度认定的标准和在司法实践中的实际操作方法。由此而提出关于正当防卫在司法实践中如何正确运用的相关问题。

 关键词:正当防卫  防卫过当  重伤  刑法   
近来,随着“辱母案”的新闻不断发酵,民众对如何认定正当防卫展开了热烈的讨论。对正当防卫之必要限度准确完整的界定,是正确认识和理解正当防卫的前提和必要条件,也是在司法实践中正确解决实际问题的关键。研究正当防卫之必要限度,实际上可以分为两个互相联系而又互相区别的问题:一是何为正当防卫的必要限度,二是如何确定正当防卫的必要限度。[1] 

一、正当防卫之必要限度的认定  

()正当防卫之必要限度的概念

正当防卫之必要限度的具体认定是一个非常复杂的问题,对于其概念,众说纷纭,不一而足。有学者认为防卫的强度就是正当防卫的必要限度 [2] 这种简单地把防卫的强度等同于正当防卫的必要限度,是不能成立的。防卫强度,应指针对不法侵害所采取的防卫措施的对于不法侵害者损害的轻重和严厉程度。而正当防卫的必要限度,是一个限度问题,即在法律规制范围内的一定的弹性和自由度。“‘强度本身并不意味着限定或制约,它可大可小,可轻可重,可张可弛,可超过某种限度,也可在某种限度之内 [3]  也有学者提出,某种防卫行为如果未超过必要限度,当然符合正当防卫限度条件,成立正当防卫;即使超过了必要限度,只要不是明显超过必要限度造成重大损害,仍然符合正当防卫的限度条件,成立正当防卫。只有明显超过必要限度造成重大损害的防卫行为才能以防卫过当论处,行为人才承担刑事责任” [4] 。由此观点出发,我们可以这样理解,即新《刑法》第20条并非规定了正当防卫的必要限度(必要限度在旧《刑法》中即以规定),而是对旧《刑法》所规定的必要限度上又加了个限度。按此观点,即使超过了必要限度,只要不是明显超过必要限度造成重大损害,仍然符合正当防卫的限度条件,成立正当防卫,这种超过必要限度的防卫行为的结果竟无异于未超过必要限度的防卫行为! “限度条件的观点把特殊情况作为普遍情况,把所有防卫行为都囊括在内,这无疑任意地鼓励了防卫人对危害性不大的侵害行为采取大强度的防卫行为,破坏了防卫人和不法侵害人法益的均衡,歪曲了刑法规定必要限度规定的本意,所以是不恰当的。

(二)正当防卫之必要限度的基本标准   

关于正当防卫之必要限度的基本标准,我国有以下几种学说:

第一种观点为基本相适应说,认为防卫的必要限度,是指防卫行为必须与

不法侵害行为相适应。所谓相适应,主要根据侵害行为的性质、方法和强度以及防卫人所保护的利益的性质等具体情况来分析。

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