摘要： 在建工程作为房地产的一种特殊形式，在我国房地产抵押中所占的比重日益呈现上升趋势。在建工程抵押指抵押人为取得工程继续建造资金的贷款，以正在建设的建筑物为抵押物抵押给银行作为偿还贷款履行担保的行为。然而，由于我国的在建工程抵押制度起步较晚以及本身的特殊性，其法律关系较为复杂，不确定因素较多，隐含较多的风险。加之在建工程抵押还存在着理论和实践中的一些不科学、不完善之处，关于在建工程抵押的概念、客体范围、价值以及与其他权利的冲突等存在着很多混乱之处，导致现实中关于在建工程抵押产生的许多纠纷难以得到合理解决。因此，研究在建工程抵押制度显得非常重要。
关键词：在建工程；抵押；登记；权利冲突
一、在建工程抵押的概述
（一）在建工程抵押的概念与特征
在建工程抵押权的概念有广义和狭义之分。狭义的在建工程抵押权有以下规定：首先，债权人应是有贷款经营权的银行；其次，主债权的种类须为抵押贷款；再次，在建工程抵押所取得的贷款只能用于该工程的后续建造；最后，抵押人必须已经合法取得了在建工程的处分权及其所占范围内的建设用地使用权。从上述分析可以看到，狭义的在建工程抵押权概念从各个方面对在建工程抵押进行了限制。
广义的在建工程抵押权是指抵押人以其合法取得的在建工程抵押给债权人，当债务人不履行债务时，债权人得就该在建工程变卖所得价款优先受偿。按照广义的在建工程抵押权概念，在建工程既可以用来为自己债务担保，也可以为第三人债务进行担保。从广义的在建工程抵押权的概念可以看出，其扩大了在建工程抵押权适用的范围。从我国《物权法》对在建工程抵押的规定来看，其并未明确对在建工程抵押的适用范围做相关的限定。因此，广义的在建工程抵押权概念有其法律上的依据。
在建工程抵押权作为一项抵押权，必然会具备一般抵押权的的特征：第一，从属性。即抵押权必须为担保主债权而存在，只有主债权存在时，才能够设定抵押权。一旦主债权转移，抵押权也随之转移；主债权消灭，抵押权当然也随之消灭。[1] 第二，不可分性。抵押权的不可分性，指抵押物的每一部分，系担保债权的全部；债权的每一部分，系由抵押物全部担保。第三，物上代位性。指抵押权标的物毁损、灭失而得受赔偿金时，该赔偿金成为抵押权标的物的代替物，从而抵押权人就该赔偿金行使权利。
在建工程抵押权与一般的抵押权相比又有以下几方面的特殊性：第一，在建工程抵押权标的物的不特定性。在建工程抵押权的标的是正在建造的工程，其具有不特定性。因为，所谓正在建造的工程，其物的状态一定是处于变化的过程之中的，直至该工程建设完工并获得相关产权证书，其物的状态才会得以稳定。因此，相对于一般抵押理论中抵押物的特定性和现实存在性而言，在建工程抵押权的标的物具有不特定性。第二，在建工程抵押权期间的阶段性。在建工程抵押权的客体为正在建造的工程，当工程尚未建成之时，其适用在建工程抵押制度。一旦工程修建完工之后，当事人取得了房屋产权证书并进行了初始登记。此时，根据我国法律的规定，在建工程抵押权就转为一般的不动产抵押权。由此可以看出，在建工程抵押权的期间是有阶段性的。第三，在建工程抵押权的标的物价值的不确定性。在建工程的状态一直处于变化之中，因此其价值一般来说是难以确定的。如果在建工程继续修建直至最终竣工，那么其价值将处于一个不断增加的过程。但是，假如在建工程因其建设资金缺乏等原因最终并未修建完工，其价值有可能不增反降。因此，在建工程的价值具有非常大的不确定性，其设定抵押时的价值与抵押权实现时的价值相比，可能会有增有减。
（二）在建工程抵押的性质
根据我国现有的法律规定及法律理论，我们可以明确在建工程抵押属于抵押权中的一种特殊类型。但对于在建工程抵押权具体属于何种性质的抵押权，我国学术界对此问题一直存在诸多争议和分歧，主要集中在：第一，附期限的抵押权。该学说认为在建工程抵押设定时，抵押权并没有生效，而是等在建工程全部建设完毕、权利人取得所有权权属证书后，抵押权人才可以主张实现抵押权。第二，附条件的抵押权。该观点主要认为：在未来时期内，拟用于抵押的在建建筑物是不是能够顺利建设完成还有许多未知的不确定因素，完全有可能出现由于各种各样的原因最终该工程无法建成，因此它所附加的条件是不确定的。第三，一般抵押权说。在建工程抵押的是已完工部分，因此，在建工程抵押与一般的不动产抵押一样，抵押权在设定时即存在。
笔者认同第三种观点。理由如下：首先，在建工程抵押权不应属于附期限的抵押权。根据民法理论，附期限的民事法律行为是指将来某一特定时间内一定会发生的民事法律行为，而在建工程抵押在设定抵押权时该行为就已经成立了，因此附期限的抵押权说与在建工程抵押权的性质不相符。其次，在建工程抵押权也不是附条件的抵押权。因为附条件的民事法律行为的一个重要前提条件就是该民事行为在设立时是没有成立的，而只能在将来条件成就时才会成立。而在建工程抵押权在设立时就已经存在的，其并不是等将来条件成立时才成立。最后，虽然在建工程抵押权有其自身的特殊性，但在建工程抵押在本质上还是属于不动产抵押，都是根据不动产的现有价值设定的抵押权，该点与一般的不动产抵押权的性质无异。因此，在建工程抵押权的性质是与一般抵押相同，都是为保证债权顺利实现而采取的一种担保方式。
（三）在建工程抵押实践中存在的问题
依照《物权法》第180条的相关规定，我们可以知道在建工程抵押是有法律依据的。然而，不可否认的是，由于在建工程抵押制度发展缓慢以及其特殊性，法律关系特别的复杂，难以很快弄清楚，加上在建工程抵押还存在着一些不合理、不完备之处，关于在建工程抵押的概念、客体范围、价值以及与其他权利的冲突等存在着很多混乱之处。第一，对于在建工程抵押的概念，学术界存在广义和狭义之争，立法上对于“在建工程”究竟为何意也有不同的看法。第二，在客体范围上，究竟是以已建造完成的部分或是在其范围内的尚未完成的部分也属于抵押客体仍存在争论。第三，对于在建工程抵押的价值，由于在理论和实践中尚未有明确的规定，其价值影响因素、价值评估方法等仍处于不断完善之中。第四，对于权利上的矛盾，主要是存在于与建设工程价款优先受偿权、建设用地使用权抵押权，最根本的是关于优先顺位的问题，所以只有寻找到有效的解决方法才能解决现实存在的那一系列矛盾。这些问题都是导致现实中无法有效解决关于在建工程抵押的纠纷。因此，研究在建工程抵押制度有其非常重要的现实意义。
二、在建工程抵押的设定
（一）在建工程抵押的设定条件
关于在建工程抵押设定的条件，应当有以下几个方面：
第一，抵押人必须合法取得在建工程的处分权。根据一般抵押权理论，抵押人须对用以抵押的标的物具有处分权，其权属必须确定。如果抵押人对于在建工程没有合法的处分权，将来抵押权人实现抵押权时就有可能会面临第三人对于抵押物的权利要求，此时，抵押权人的权利将很有可能得不到法律的支持，对于抵押权人实现其抵押权将会非常的不利。
第二，抵押人在设定在建工程抵押权时，必须合法取得在建工程所占范围内的建设用地使用权证书。我国法律要求在建工程抵押权人在设定抵押权时必须合法取得建设用地使用权证书，因此，如果抵押人如果不能合法取得在建工所占范围内的建设用地使用权证书，抵押权登记机构将难以对在建工程抵押权进行登记，抵押权也就不能成功设立。
第三，抵押人在设定在建工程抵押权时，必须合法获得建设工程规划许可证。要进行工程设施的建设，必须持有关批准文件向有关单位申请办理建设工程规划许可证。因为如果没有建设工程规划许可证，在建工就有可能成为违法建筑，而违法建筑是不可能设定抵押的，因此，设立在建工程抵押权，抵押人必须合法取得建设工程规划许可证。[2]
第四，在建工程在设定抵押权时，其主体工程必须已经开始动工修建，并且其投入的资金必须达到一定程度。这是因为，在建工程本身具有很大的不特定性，加之其本身的建造工期会非常长，很有可能在将来出现工程建造的停滞，或者工程因为缺少后续资金的投入而成为烂尾楼。此时该工程的现实价值不但不会较原来设定抵押时的价值更大，其价值反而可能会更小，难以补偿债权人的债权。因而，有可能给在建工程的抵押权人造成难以弥补的损失。
第五，在建工程在设定抵押时，对抵押合同有特殊的要求。在建工程在设定抵押时，除了应当采取书面形式以外，还应载明被担保债权的种类和数量、债务人履行债务的期限及担保的范围等内容。因为在建工程抵押客体的不特定性，只有将以上内容记载于抵押合同中，抵押权人后续的抵押权实现才能更加简单易行，不至于使得抵押权人实现抵押权时步履维艰，这导致了现实生活中的很多困扰无
法解决。
第六，必须办理在建工程抵押权设立登记。因为《房屋登记办法》明确规定，在建工程设定抵押时，当事人应当申请在建工程抵押权的设立登记。只有经过设立登记，在建工程抵押权才能成立，才能有抵押权的效力并产生公信力，才能更好的保护抵押权人的利益。
（二）在建工程抵押的范围
1.建筑物部分
由于在建工程的抵押权设定时，工程还在建造过程中，还没有完全形成实质意义上的物。因此对于在建工程抵押中抵押物的范围是工程全部还是抵押权设定时已完工部分，我国法律法规并无明文规定，学术界又有不同的看法。一种观点认为，在建工程抵押设定后新增的建筑物不属于抵押物，在建建筑物抵押范围应为抵押时已完工、且双方约定为抵押物的部分。若抵押双方拟将建设工程中新建造的部分也纳入抵押财产范围的话，则必须办理在建工程抵押权的变更登记。另一种观点认为，在建工程抵押并不同于一般的房地产抵押，在建工程抵押中抵押财产的范围是指整个建设工程，既包括已经建造完成的部分，也包括尚未完成的部分。
2.建设土地使用权部分
对在建工程进行抵押时，拟用于抵押的在建工程范围内的建设用地使用权是否应一并抵押？对此，虽然我国《担保法解释》规定了“以依法获准尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物”为抵押标的物，并没有涉及到建设用地使用权一并抵押的问题。但根据其他相关法律法规规定，在建工程应当与其所占范围内建设用地使用权一并抵押。另外，拟被抵押的建设土地使用权只是已建设完成建筑物所对应的部分，还是整个建设项目的土地使用权。我国《物权法》182 条规定：“以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。”而建设部《抵押办法》第11条也规定：“以在建工程已完工部分抵押的，其土地使用权随之抵押。”上述法条中都提到以在建建筑物抵押的，其所占的土地使用权随之抵押。但对于拟被抵押的建设土地使用权是已建设完成的建筑物所对应部分的土地使用权，还是整个建设项目的土地使用权，我国的法律法规中并没有提及，对此学术界也是有不同的看法。一种观点认为,拟被用于抵押的建设用地使用权应该只包括建设完成的建筑物所对应的土地使用权。另一种则认为土地使用权是一个不可分割的整体，所以要将整个土地使用权一起用来抵押[3]
（三）在建工程抵押的登记
我国《物权法》明确规定以在建设的工程设定抵押的，应当办理抵押登记。但如何理解此种登记的性质，有本登记说和预告登记说两种观点。
本登记是为了使不动产物权发生转移而进行的登记。本登记说认为，再建工程抵押权登记的性质是本登记，因为：首先，在建工程抵押不同于预购商品房抵押，前者中抵押的只是再建工程中已经完工的部分，至于将来全部完工后，没有被抵押的部分则属于新增建筑物。对此，《抵押办法》第 3 条第 5 款有名确的规定。其次，抵押权人接受在建工程抵押时，看重的主要是已经建造完成的部分价值，不太会考虑将来完成的部分的价值，因此，在建工程抵押中的抵押财产就是建设用地使用权以及房屋已经完成的部分，这与现房抵押无本质的区别。再次，如果认为在建工程抵押登记办理的是预告登记，则意味着债权人享有的仍然是请求权，尽管此种请求权的效力比普通的债权请求权更为强大，但仍非担保物权，对抵押权人将会产生不利的后果。《房屋登记办法》采取了本登记说。该办法没有将在建工抵押登记规定为预告登记，而是将其规定为本登记。
《物权法》基于保护商品房预售中买受人的权益，维护房地产交易秩序，设立了预告登记制度，规定了债权人为了限制债务人处分不动产，保障其将来取得物权，有权向登记机关申请预告登记。[4]预告登记并不会使得物权设立或变更，其只是对于当事人未来物权的一种请求权。预告登记说认为，以在建工程抵押属于《物权法》180 条第 1 款第 5 项规定的以“正在建造的房屋”设定抵押的情形。由于正在建造的建筑物尚未完成，没有