【摘要】 随着互联网的普及，搜索引擎以其全球性、及时性、效率性而迅速发展，于此产生的搜索引擎竞价排名在给商家带来利益的同时，损害广大网络用户的权益，存在诸多的法律问题。搜索竞价排名至今仍是一个热点研究，产生的问题日益得到关注，大多数的学者从知识产权和经济法的角度阐述对竞价排名侵权的看法，尤其在商标权、著作权、不正当竞争方面众多且较为零散。笔者站在用户的角度结合广告法体系等相关知识，通过分析搜索引擎竞价排名的性质和现状，确定竞价排名的法律属性；以搜索引擎的直接使用者为核心，重点从广告法的角度结合搜索引擎竞价排名的竞价排名和点击的特点，分析存在的不足，涉及到搜索引擎商的审查注意义务、消费者的知情权等网络搜索竞价排名引发的法律问题以及从多个角度构建完善我国竞价排名法律规制的对策措施探析搜索引擎竞价排名的法律规制。希望通过笔者的分析让网民对网络服务的安全可信程度的了解，促进“互联网+”模式更好发展。
【关键词】 网络搜索引擎，竞价排名，虚假广告，点击欺诈
一、网络搜索引擎竞价排名的概述
（一）网络搜索引擎竞价排名的产生与特点
搜索引擎是根据特定的计算机程序从互联网上搜集信息，当用户以关键词查询信息时，搜索引擎会在数据库中进行搜寻，如果找到相符合的网站就会以特殊的算法反馈用户。搜索引擎发展产生的竞价排名，也称为关键词推广，其是搜索引擎的一种模式，商家为了达到某种商业效果购买排名的位置，而搜索引擎服务商按点击（或时间段）对其进行计费的一种服务
商家需要推广自身的产品，通过竞价的方式向搜索引擎服务商支付相应的价格，只有价格更高才能得到商家理想的广告位置；搜索引擎公司根据竞争的价格高低对商家的关键词进行排列；排序后，广告商需要按照点击的数量支付费用。质量度是搜索推广中的衡量关键词质量的综合性指标，在账户中以三星等级的方式来呈现。截止2012年12月18日，百度竞价的出价范围为0.01-999.99 元。
竞价排名服务是以搜索引擎为依托。搜索引擎服务商为企业提供竞价排名服务，将查询到的符合条件的网址链接展现给用户的信息检索系统。
竞价排名包含着两个主要的特点，首先商家推广费用越高,关键词排名就越靠前，即“价高者得”。这也是竞价排名与自然排名的最大不同，自然排名免费向搜索用户提供信息检索服务，在业务特点上具有基础性，可以聚集大量的点击率和流量，并没有人工的干预。其次根据知名搜索引擎营销公司 IProspect 报告显示：在美国超过80%的网络用户不会查看搜索结果第三页以后的结果。按照竞争价格高低排列的位置一般的用户认为排名越高，位置越靠前相应的商家的信誉度越高。由此搜索引擎服务商通过点击访问量来计算服务费，点击收费，没有点击就不需要收费。
（二）竞价排名的法律性质
探析搜索引擎竞价排名的法律规制，首先就要明确竞价排名的法律属性。目前学界对其性质仍存在分歧，有的学者认为提供竞价排名服务的行为并不完全符合现行法律意义上的广告行为，搜索引擎在竞价排名服务中毕竟只是提供客户网站的链接，本质上仍属于信息检索技术服务，不属于现行法律意义上的广告行为，故提供竞价排名服务仍不适用现行《广告法》。然有些学者认为竞价排名功能属于“广告”范畴，需要受到《广告法》调整。竞价排名模式符合广告法所规定的广告的概念通过人为的干预模式使支付推广费用的企业名次靠前，达到了更好宣传自身的产品或者服务的目的。国内最大的引擎服务商百度认为其提供的是一种服务并不是“广告”只是一种技术服务，“竞价排名”只向公众提供相关链接不直接提供信息内容，因此百度不是广告的发布者，没有义务对竞价排名网页中的链接内容进行审核与控制，也无需承担相应的责任。
学界有不同的声音，在司法实践中也存在两种不同的观点。其一认为竞价排名服务不属于商业广告。例如，在“北京沃力森信息技术有限公司诉八百客软件技术有限公司案”中，法官判定竞价排名服务系百度公司基于搜索引擎技术推出的一种网络推广服务，市场经营者在百度网站的竞价排名栏目注册账号后，通过自行选定关联到其网站的关键词、自行撰写简要概括其网站网页内容的推广信息作为链接标题以及自行设定点击价格，来达到影响搜索关键词与该网站网页的相关度之目的，从而使其网页在搜索结果中排序。竞价排名服务在本质上仍属于信息检索技术服务，并非《 广告法》所规范的广服务。同样的“大众搬场诉百度网络案”中法院认为百度公司作为技术服务提供商，只提供了链接通道，没有提供具体的链接内容,不是专门的广告发布者。百度只是一个提供搜索的服务者，为了更好地提供服务，形成良性竞争而产生的竞价排名是搜索服务商生存的条件。
其二认为竞价排名服务属于商业广告。例如，台山港益电器有限公司诉Google商标侵权案，台山港益电器有限公司发现在Google中输入关键词“绿岛风”进行搜索，右栏赞助商链接第一项搜索结果显示的是“绿岛风——广州市第三电器厂”，点击可链接到该厂的网站，广州市白云区人民法院于2008年判决认定侵权行为成立，Google关键词搜索是广告行为。
笔者认为竞价排名的模式其实就是一种广告经营。2015年修订的《广告法》规定：在中华人民共和国境内，商品经营者或者服务提供者通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务的商业广告活动,适用本法。要件如下：（一）有偿性即广告主应向广告经营者、发布者支付广告费。（二）目的性。 发布广告的目的是宣传、介绍商品或服务。（三）广告的发布需要借助一定的媒介。
美国司法实践中法院曾在判决中详细论述了商业性言论的认定标准。首先，竞价排名是一种按效果付费的网络推广方式，以百度公司为例：百度公司规定开户需缴纳一定的预存推广费和服务费，这两种费用因地区的不同而有所变化。在开过户后客户还要就关键词的竞价和点击支付费用。竞价排名的信息是固定唯一的，商家参与竞价排名的目的性也是明确的，就是为了宣传产品或服务，获得交易机会。
其次法律规定的“一定媒介和形式”,可以是传统的纸质传媒，也可以是新兴的网络媒体通过街头宣传或者是链接到网页。所以互联网是一种媒体形式可以作为广告的发布平台，只是在高科技的手段中涉及复杂的网页使产品宣传更加全面。互联网式的宣传方式已抨击传统的广告行业，成为信息时代的主流。对于搜索引擎用户来说,互联网上的信息鱼龙混杂,难以辨别真假,在没有指明的情形下出于对网络媒介的信任,网上查询信息的时候一般都会参考搜索结果。从功能看竞价排名是由于竞价排名中的搜索引擎有众多的人为干预，并不仅仅是简单的信息检索。”
二、网络搜索引擎竞价排名的法律适用困境
（一）网络搜索引擎竞价广告隐蔽性缺乏明确指引
1. 隐蔽性广告的现状
广告法中有规定广告应当能使消费者辨明，具有可识别性。通过互联网媒介发布的广告应当有显著标明与其他非广告搜索结果相区别，不得使消费者产生误解。将竞价排名定义为商业广告就需要遵循商业广告的广告标记义务。搜索引擎服务商将竞价排名与自然排名混同并优先呈现，严重影响公众对检索信息的准确判断与获取，使公众对于排名靠前的商家信息容易产生先入为主的印象，从而达到推广商家产品或服务的目的。
例如百度设置了多种形式的广告排名服务，不仅包括呈现在搜索结果页面最前方的百度“推广”字样，也包括页面右侧缩小字体的“推广链接”列表。当用户输入关建词进行检索时，出现在搜索结果页面上最前方的内容，是百度为联盟网站提供的按效果付费的网络营销服务，即百度“推广”。实际上，普通用户很难注意到被放置在搜索结果右下角的“推广”二字，即使能够看到，也未必知晓其含义。虽然百度公司对其“推广”服务对象进行了一定的资质审查，并对通过百度身份认证服务的联盟网站加“V”认证，以增强用户信赖度，但基本上没有对付费搜索结果和自然搜索结果作任何区分。更何况随着手机信息时代的发展，携带便宜的手机已成为追捧的对象，与电脑相比手机进行搜索时更难区分竞价排名广告。
相对于百度，Google通过颜色和警示语对竞价排名信息进行标注。 Google 在推广页面左边投放不多于3个的广告位置，并用浅黄色底色进行区分；然后在网页的右边投放8个广告位置，这都具有清晰的“赞助商链接”标示使得消费者很容易区分信息的性质。除了上述两个广告位之外，其他位置所展现的信息都是自然排名的结果。随着Google公司退出中国内地市场，百度独大的局面，在缺乏强大竞争对手的情况下百度等的竞价排名混乱现象也就比比皆是。2009年微软推出了必应网站，明确的标识对推广广告的位置。
2. 隐蔽性广告的危害
竞价排名的广告没有以明显的方式呈现在网页中，虽然像百度有一定的标记，但普遍的用户甚至并不知道有这样的内容存在，不理解右下角“V”代表的涵义,这就明显地侵害了用户的知情权。公众一般会认为搜索结果中位置越靠前那么所代表的产品一定是质量上乘值得信赖的。用户这样普遍的心态扩大了广告的宣传，无异于增加了该产品的知名度，与此同时，网络用户通常容易受位置因素影响而更多地选择点击搜索结果页的第一项网页链接。这样的循环往复，最终只会导致消费者的权益得不到保障，基于人为的排名且不了解的情况下相信搜索引擎的客观性，不仅造成消费者经济损失，甚至危害生命安全。
消费者的知情权在网络竞价排名方面很难得到保护，例如根据《反不正当竞争法》向搜索引擎支付费用购买竞价排名或竞价显示的经营者的行为构成“引人误解的虚假宣传”，其应承担相应的法律责任。但享有损害赔偿请求权的主体是“被侵害的经营者”,而《消费者权益保护法》虽然能在消费者知情权方面提供支持，但没有足够的理由说明引擎服务商提供虚假的宣传，且很难界定其责任。引擎服务商向大众提供搜索技术服务应该站在中立的角度，而为了自己的利益获取商家高额的排名费用，不明确区分竞价排名广告，不广而告之。将商业因素引入计算结果就是原则违背的表现，影响整个互联网的安全。
3. 现行法的窘境
竞价排名的推广是否为广告就在法律上存在困境，以至于很难用相关的广告法体系解决。新《广告法》规定利用互联网发布、发送广告，不得影响用户正常使用网络。在互联网页面以弹出等形式发布的广告，应当显著标明关闭标志，确保一键关闭。这仅仅是对于网页中出现的普通的广告形式的约束，但对于竞价排名模式下的搜索结果产生广告行为，并没有明确的规范。
2001年《北京市网络广告管理暂行办法》的规定明确了网络广告的范围，但是由于该暂行办法属于地方性规范性文件 ,其效力范围有限，且北京市司法实践也并未参照该办法审理案件。同时浙江省也出台了相关的规定即2002 年《浙江省网络广告登记管理暂行办法》也明确了互联网信息服务提供者应当将发布的广告与其它信息相区别，不得以新闻报道形式发布广告的强制义务。但是竞价排名的侵权发生在全国，仅仅个别地区的特殊规定根本起不到明显的作用，法官在审查的过程中也很难在有普遍争议且上位法没有规定的情形下做出裁判。正是因为没有明确竞价排名属于广告法的调整范围，没有明确搜索引擎服务商广告发布者的主体地位，司法实践中就无法直接援引履行广告标识的义务。在魏则西事件发生的2天后，北京高级法院出台了《北京市高级人民法院关于网络知识产权案件的审理指南》第三十九条中规定了 “搜索引擎服务提供者提供的竞价排名服务，属信息检索服务，北京中院的做法实际上是免除竞价排名主体的广告义务。
（二）网络搜索引擎竞价广告真实性缺乏法律规制
1. 虚假广告的形式与危害
新《广告法》第二十八条指出构成虚假广告的四种具体情形和一个兜底条款，以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者的是虚假广告。根据法律所规定的虚假广告的内容，可以总结竞价排名产生的类型，总的来说包括三类：
第一类是竞价排名商家网站的实质内容与宣传不相符。 即用户通过关键词进行检索，点击搜索结果中显示的商家网站，然而商家网站的产品不是该关键词所代表的产品。其实就是利用知名品牌迷惑用户，例如百度“大众搬场”、“沃力森案”、“绿岛风案”和“史三八案”。 第二类是竞价排名关键词所链接的网站根本不存在相关内容。有些商家为了推广自己的产品或服务，设计吸引注意力的网页或者是毫不相关的关键词吸引用户，通过点击链接达到效益。例如在搜索服务器中输入“鼠标”，查询结果与鼠标完全不一样的内容。第三类是欺诈性虚假广告，这类虚假广告往往在文字链接的内容描述部分和链接网站的内容部分存在虚构编造事实，以误导消费者从而促成交易，骗取钱财。《广告法》第十九条中有规定互联网信息服务提供者不得以介绍健康、养生知识等形式变相发布医疗、药品、医疗器械、保健食品广告。医疗类广告借网络传播，一直是网络虚假广告的重灾区。据了解引擎搜索中有四成三甲医院在网上被冒用。
最近的“魏则西事件”几乎等同于“血友病贴吧”事件的翻版，魏则西用自己的生命再次将竞价排名的医疗广告推向公众视线，将相当重量的责任直接架在了百度的头顶。百度2014年的年度财报显示，网络营销营收为人民币484.95亿元。参照一个来自媒体未经核实的数据，福建莆田市委书记梁建勇曾公开表示：“百度2013年的广告总量是260亿元，莆田的民营医院在百度上就做了120亿元的广告。”截至2014年7月，全国民营医院11830家，从事医疗产业的6万莆田人，兴办的民营医院8000多家,莆田健康产业总会旗下会员单位达到数千家。“莆田系”医院一年投在网络搜索引擎的广告投放规模或达200亿元，其中70%可能都投给了百度。医疗事故及民众受骗的经历也让百度挨骂：昧着良心赚黑心钱。
网络中的虚假广告其实比实体的虚假产品危害更严重，同时也很难真正使消费者得到赔偿。首先，虚拟网络涉及面大，传播速度快且是在网上交易，消费者很难真正目睹产品的性质。就如新闻报道中一位网络用户通过百度搜索结果第一的信赖购买POS机，购买使用一个月后发现，通过POS机刷卡的资金并没有进入他的账户，而是转入一个不知名的账户，再次在网上搜寻时发现关于这条信息已经不翼而飞了，找不到有关产品经营者的相关信息。于此，他应当要求谁来赔偿损失，通过联系百度推广，客服的答案是百度并不需要承担责任。百度声称百度推广只是一个平台，没有确定的义务审查商家的行为，提供的是一个便宜搜索的服务。其实这也反映出一旦出现虚假广告的侵权问题，消费者很难找到相关的侵权人。
虚假广告的形式可以看出我们可以看出在众多的侵权案件中不仅仅涉及到广告法体系的规范，同时在行为方式上还涉及到冒用他人的商标或企业名称字号等手段，这些行为本身即构成了对《商标法》、《反不正当竞争法》、《侵权责任法》相关规定的违反。大众诉百度侵权案，享有“大众”注册商标权利的主体向法院起诉追究不正当竞争的虚假广告行为，要求赔偿损失。
2. 搜索引擎服务商的审查注意义务
科蓝光起诉博智公司案件中百度就应当对竞价排名的关键词和网页内容进行严格的事先审查。百度公司若尽到审查义务很明显就能发现博智公司的产品为侵权产品，从而断开链接或屏蔽结果就可以避免为“盗版宣传”这样的尴尬局面。“史三八”案件中百度时代公司仅仅对竞价排名系统注册用户提交的关键词进行形式审查，审查范围包括关键词是否为黄赌毒及是否侵犯驰名商标权，当关键词为他人的商标或者企业名称时，百度时代公司并不具备相应的审查能力，同时为了防止类似关键词侵犯他人权利时间的发生，百度时代公司在网站上专门设置了投诉渠道。
从众多的案件中，笔者认为搜索引擎服务商应承担必要的审查义务。竞价排名并非一般提供搜索或链接服务。搜索引擎服务商可以预见到对权利人的损害这一特殊地位决定了它在维护竞价排名市场秩序方面具有重要作用。网络世界的复杂性使得监管部门很难追踪到虚假的网站，虚拟世界使得事后处罚依据难寻，这就需要引擎服务商担当事先的审查责任，为监管部门提供有力的援助。但引擎服务商担当的又是一个中立的角色，审查义务是约定还是法定以及审查的界限存在疑问，其没有大量的时间和精力注重于对商家的经营方式行为的审查，不能扩大他的责任范围。因此引擎服务商的审查义务是核实广告者身份、提供的关键词是否侵犯他人的知识产权及对商家严格的准入制度。
搜索引擎商的责任需要明确的是其地位。根据一般法规定的广告主体包括广告经营者、广告发布者、广告主，但是竞价排名服务商究竟是否是广告主体以及相应的经营资格，一直是人们争论的问题。依照我国法律、法规，想要进行广告服务活动自然人或法人必须在满足《广告经营许可》等规定条件的情况下向有关行政机关申请，取得经营广告服务的执照之后才能从事广告服务活动。互联网世界虚拟、开放的特点，现行的法律、法规想在网络上对发布、经营广告者的资格再进行限制是相当困难的。搜索引擎中设计网页、发布链接的技术简单难以进行有效的约束。
3. 引擎服务商的侵权责任
《互联网著作权行政保护办法》以及《信息网络传播保护条例》中明确了搜索引擎商的责任，与《侵权责任法》规定的内容一致即在接收到删除通知时，服务商必须立即断开违法链接。关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件使用法律若干问题的解释》最高人民法院认为违法链接的行为适用于“避风港”规则。
“红旗标准”理解为侵权事实已经像一面色彩鲜艳的红旗在网络服务提供者面前公然地飘扬，以至于处于相同情况下的理性人都能够发现时，如果网络服务提供者采取“鸵鸟政策”，像一头鸵鸟那样将头深深地埋入沙子之中，装作看不见侵权事实，则同样能够认定网络服务提供者至少“应当知晓”侵权行为的存在。行为人在自己“明知或者应知”的情况下对侵权行为承担责任，这也是主观方面的一种状态，但在一定条件下很难认定引擎服务商的主观方面。例如在“大众搬运”案中，“大众”是上海市著名商标，原告选择在上海起诉并且以百度上海分公司为被告，法院认为百度公司有“过错”是合理的。在上海范围内，搜索引擎公司是“明知”该著名商标的，百度完全有能力不能对侵权事实视而不见。从侵权的构成条件分析引擎服务商的责任，我们会发现不管是删除断开还是红旗标准，很难进行归责。如果网络服务商主动进行信息的加工、编辑或修改，这样的行为实际是以搜索引擎技术为基础而进行整合后的应用服务模式，超出搜索服务的范围。
（三）网络搜索引擎竞价排名欺诈点击的立法空缺
1. 欺诈点击的概念
点击欺诈也是竞价排名下的违法行为之一，指的是恶意或欺诈目的的点击，也就是说，在人为的作用下增加广告客户支出或发布商收入的点击。主要的表现形式有：关键字的日点击量突然飙升；同一IP点击次数过多或过于平凡；每次点击的平均页面浏览量突然下降；关键字的转换率某日突降不少；关键字流量的平均停留时间突然下降；日消费金额突然飙升。
自竞价排名的模式产生，各种不良的现象产生，点击欺诈也是其中的一种，2006年年初，Google广告商一家礼品公司在美国阿肯色州法庭将Google告上法庭，称因“虚假点击”而向Google多支付了广告费。最终，Google同意将补偿9000万美元。2006年10多家百度竞价客户对百度的恶意点击作出了愤怒的反映，在公司楼下打出标语，捍卫自己的权益。商家在百度推广服务中投入大量资金，但推广效果与点击数量成反比，按点击收取的费用逐日增多。通过第三方网络监测系统监测发现某个网站大量点击他们的关键字，该网站其实纯属百度公司为了欺诈客户而增设的“变相网址”。时至今日对于点击欺诈除了在技术上革新，在其他方面例如法律层面是一个空白。欺诈点击的现象还是存在。
2. 欺诈点击的表现形式
点击欺诈之所以产生并发展如此迅速，主要是因为各方为了自