许见明:破产案件中的金融债权问题
许见明:破产案件中的金融债权问题
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一、关于债权申报


(一)借款本金


(二)利息


根据《破产法》第四十六条第二款:附利息的债权自破产申请受理时起停止计息。


(三)律师代理费


律师代理费的风险避免(如青岛工行与破产企业的案例)


(四)迟延履行期间,加倍部分债务利息


《最高人民法院关于执行程序中计算迟延履行期间的债务利息适用法律若干问题的解释》(自2014年8月1日起施行)


第一条 根据民事诉讼法第二百五十三条规定加倍计算之后的迟延履行期间的债务利息,包括迟延履行期间的一般债务利息和加倍部分债务利息。


迟延履行期间的一般债务利息,根据生效法律文书确定的方法计算;生效法律文书未确定给付该利息的,不予计算。


加倍部分债务利息的计算方法为:加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间。


第二条 加倍部分债务利息自生效法律文书确定的履行期间届满之日起计算;生效法律文书确定分期履行的,自每次履行期间届满之日起计算;生效法律文书未确定履行期间的,自法律文书生效之日起计算。


例一:判决书:一、被告返还原告本金  元,限于本判决生效之日起十日内清偿;二、被告支付原告利息元(暂计算至年月日,年月日起至判决确定还款日止的利息、罚息等按借款合同约定计付),限于本判决生效之日起十日内清偿。


例二:判决书:被告返还原告本金  元,限于本判决生效之日起十日内清偿;二、被告支付原告利息 元(暂计算至年月日,年月日起至本息清偿之日止的利息、罚息等按借款合同约定计付),限于本判决生效之日起十日内清偿。


二、关于债权审查


(一)依法对债权申报金额逐项审查


(二)对是否享有抵押优先权进行严格审查


1.是否依法进行了登记,有无他项权证;


2.该抵押行为是否属于破产法规定的偏颇行为;


《破产法》第三十一条 人民法院受理破产申请前一年内,涉及债务人财产的下列行为,管理人有权请求人民法院予以撤销:


(一)无偿转让财产的;


(二)以明显不合理的价格进行交易的;


(三)对没有财产担保的债务提供财产担保的;


(四)对未到期的债务提前清偿的;


(五)放弃债权的。


表现为:一种可能是原先是担保贷款,后增加抵押担保;另一种可能是原先的抵押贷款已经归还,而原先抵押担保并非最高额抵押,后产生新的放款。


金融债权有可能涉及(三)(四)项:


第(三)项刚才已经提到,作为银行律师如何避免此类情形,一是放款时就要办理财产担保,二是放款时要办理最高额抵押手续,签订最高额抵押合同。


第(四)项,作为银行律师如何避免此类情形,一是尽量不要提前收贷,尤其是有财产担保的贷款;二是考虑如何使该笔还款成为银行欠债务人的款项,一旦债务人破产,可以行使抵销权。


3.银行放款是否在抵押物被查封之后。


《物权法》第二百零六条 有下列情形之一的,抵押权人的债权确定:约定的债权确定期间届满没有约定债权确定期间或者约定不明确,抵押权人或者抵押人自最高额抵押权设立之日起满二年后请求确定债权新的债权不可能发生抵押财产被查封、扣押债务人、抵押人被宣告破产或者被撤销法律规定债权确定的其他情形。


《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二十七条 人民法院查封、扣押被执行人设定最高额抵押权的抵押物的,应当通知抵押权人。抵押权人受抵押担保的债权数额自收到人民法院通知时起不再增加。人民法院虽然没有通知抵押权人,但有证据证明抵押权人知道查封、扣押事实的,受抵押担保的债权数额从其知道该事实时起不再增加。


因此,作为银行工作人员一定要在放款前查询抵押物是否被查封,一旦查封就不能放款。


三、关于个别清偿


(一)个别清偿


个别清偿是指:人民法院受理破产申请前六个月内,债务人不能清偿到期债务,并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力,仍对个别债权人进行清偿的,管理人有权请求人民法院予以撤销。(破产法第三十二条)


(二)个别清偿不予撤销的例外情形


1.个别清偿使债务人财产受益的不予撤销。(破产法第三十二条但书)


对应法条:破产法第三十二条 人民法院受理破产申请前六个月内,债务人有本法第二条第一款规定的情形,仍对个别债权人进行清偿的,管理人有权请求人民法院予以撤销。但是,个别清偿使债务人财产受益的除外。


2.债务人对以自有财产设定担保物权的债权进行的个别清偿不予撤销,但债务清偿时担保财产的价值低于债权额的也要撤销。


对应法条:破产法司法解释二第十四条 债务人对以自有财产设定担保物权的债权进行的个别清偿,管理人依据企业破产法第三十二条的规定请求撤销的,人民法院不予支持。但是,债务清偿时担保财产的价值低于债权额的除外。
        3.债务人经诉讼、仲裁、执行程序对债权人进行的个别清偿不予撤销,但债务人与债权人恶意串通损害其他债权人利益的也要撤销。


对应法条:破产法司法解释二第十五条 债务人经诉讼、仲裁、执行程序对债权人进行的个别清偿,管理人依据企业破产法第三十二条的规定请求撤销的,人民法院不予支持。但是,债务人与债权人恶意串通损害其他债权人利益的除外。


4.债务人对债权人进行的以下个别清偿不予撤销:


a.债务人为维系基本生产需要而支付水费、电费等的;
        b.债务人支付劳动报酬、人身损害赔偿金的;
        c.使债务人财产受益的其他个别清偿。


对应法条:破产法司法解释二第十六条 债务人对债权人进行的以下个别清偿,管理人依据企业破产法第三十二条的规定请求撤销的,人民法院不予支持:
        (一)债务人为维系基本生产需要而支付水费、电费等的;
        (二)债务人支付劳动报酬、人身损害赔偿金的;
        (三)使债务人财产受益的其他个别清偿。


(三)对银行的建议


1.借款发生时尽可能设定担保物权(即财产抵押),若如此,即使发生个别清偿的情形,也不予撤销个别清偿。


2.担保人代偿的贷款不要做成借款人还款。


3.借款一旦到期,应当尽快收贷,尽可能收贷发生在债务人破产前6个月以上。


4.借款人一旦逾期付款,应当立即启动诉讼或者仲裁程序,经诉讼或者仲裁程序的个别清偿是不予撤销的。


四、关于抵押优先权的清偿顺序


(一)破产财产的规定


1.旧的破产法第二十八条破产财产由下列财产构成:
    (一)宣告破产时企业经营管理的全部财产;
    (二)破产企业在破产宣告后至破产程序终结前所取得的财产;
    (三)应当由破产企业行使的其他财产权利。


已作为担保物的财产不属于破产财产;担保物的价款超过其所担保的债务数额的,超过部分属于破产财产。


2.新破产法第三十条 破产申请受理时属于债务人的全部财产,以及破产申请受理后至破产程序终结前债务人取得的财产,为债务人财产。第一百零七条 第二款:债务人被宣告破产后,债务人称为破产人,债务人财产称为破产财产,人民法院受理破产申请时对债务人享有的债权称为破产债权。


(二)分配顺序


1.旧的破产法第三十七条第二款:
    破产财产优先拨付破产费用后,按照下列顺序清偿:
    (一)破产企业所欠职工工资和劳动保险费用;
    (二)破产企业所欠税款;
    (三)破产债权。


2.新破产法第一百一十三条 破产财产在优先清偿破产费用和共益债务后,依照下列顺序清偿:


(一)破产人所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用,所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用,以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金;


(二)破产人欠缴的除前项规定以外的社会保险费用和破产人所欠税款;


(三)普通破产债权。


(三)抵押权清偿顺序


个人意见:抵押权应当属于别除权,晚于消费者优先权、建设工程款优先权而早于新破产法第一百一十三条的费用优先受偿,并且可以在破产管理人作出破产财产分配方案前先行清偿。


对银行的建议:应当避免抵押物为开发商新建成的住宅、或者其它刚建成的建筑物,以避免消费者优先权、工程款优先权而受偿不足。


 


 


 



 
  

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